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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZR 171/06
vom
14. Mai 2008
in dem Rechtsstreit

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Mai 2008 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterinnen
Weber-Monecke und Dr. Vézina und den Richter Dose
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Naumburg vom 26. September 2006 zugelassen.
Auf die Revision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 28.042 €.

Gründe:

I.
1

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten - nach fristloser Kündigung des
Mietvertrages wegen Zahlungsverzugs - Zahlung rückständiger Miete für die
Zeit von Dezember 2004 bis August 2005, Zahlung einer Kaution und Räumung
des Mietobjekts.

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Mit Vertrag vom 22. September 1994 vermietete die Klägerin an Frau S.
Gewerberäume zum Betrieb einer Praxis für Physiotherapie. Frau S. und der

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Beklagte zeigten der Klägerin mit Schreiben vom 9. Juli 2001 an, dass nunmehr
der Beklagte Praxisinhaber sei und künftig jeglicher Schriftverkehr über diesen
geführt werden solle. Frau S. sei als angestellte fachliche Leiterin weiterhin in
der Praxis tätig.
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Am 1. Februar 2004 schlossen die Parteien einen Mietvertrag über die
Praxisräume. Ab Dezember 2004 stellte der Beklagte die bis dahin von ihm erbrachten Mietzahlungen ein.

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Der Beklagte verweigert die Zahlung und Räumung mit der Begründung,
die Klägerin habe ihm im Hinblick auf das Mietverhältnis mit Frau S. den
Gebrauch der Mietsache nicht verschaffen können

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Das Landgericht hat den Beklagten zur Räumung und bis auf einen Teil
der Betriebskostenvorauszahlung und der Zinsforderung antragsgemäß zur
Zahlung verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die
Klage abgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich
die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin mit der sie die Zulassung der Revision und die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

II.
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Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. Die
statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, denn das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung Teile des unter
Beweis gestellten und hinreichend substantiierten Sachvortrags der Klägerin
übergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1
GG) verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02 - NJW
2005, 2710).

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1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Klägerin habe keine
Umstände vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass der Beklagte die Räume
in Besitz genommen habe.

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Dabei hat es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt - den
unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe die Mieträume
bereits vor Vertragsabschluss tatsächlich genutzt, übergangen. Es hat darüber
hinaus den unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin, wonach die Zeugin S.
als Angestellte des Beklagten diesem den Besitz an den Praxisräumen vermittelt habe, unberücksichtigt gelassen.

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Schließlich hat das Berufungsgericht - wie die Nichtzulassungsbeschwerde weiter zu Recht rügt - bei der Annahme, die Klägerin habe keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen, aus denen sich eine Inbesitznahme der Räume durch den Beklagten ergebe, deren Vortrag unberücksichtigt
gelassen, dass dem Beklagten - ausweislich des Mietvertrages - die Schlüssel
für die Mieträume übergeben worden seien.

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2. Der Rechtsstreit war deshalb gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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Der Senat weist darauf hin, dass in dem Schreiben der Frau S. an die

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Klägerin vom 28. Oktober 2005 zum Ausdruck kommt, dass Frau S. von der
Beendigung des zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrages
spätestens seit dem 1. August 2004 ausgeht. Da auch die Klägerin den mit
Frau S. abgeschlossenen Mietvertrag für beendet hält, kommt eine konkludente
Aufhebung in Betracht.

Hahne

Sprick
Vézina

Weber-Monecke
Dose

Vorinstanzen:
LG Dessau, Entscheidung vom 15.03.2006 - 4 O 1106/05 OLG Naumburg, Entscheidung vom 26.09.2006 - 9 U 48/06 -