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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 456/07

Verkündet am:
24. März 2009
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:

nein

BGHR:
ja
_____________________

BGB § 123
HWiG § 1 Abs. 1 Nr. 1; § 2 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 16. Januar 1986)
a) Eine Widerrufsbelehrung, nach der die Widerrufsfrist erst mit Eingang der
vom Kreditnehmer unterzeichneten Vertragsurkunde bei der Bank zu laufen
beginnen soll, vermittelt dem Kreditnehmer nicht mit hinreichender Klarheit
die Kenntnis über den Fristbeginn.
b) Es gibt keinen rechtlichen Obersatz des Inhalts, dass die Vermutung der
Ursächlichkeit einer Haustürsituation für den späteren Abschluss eines
Darlehensvertrages ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände des Einzelfalls bei einer Zeitspanne von drei Wochen zwischen Hausbesuch und
Vertragsschluss entfällt.
c) Zur Frage einer arglistigen Täuschung potentieller Fondsgesellschafter
durch Gründungsgesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds und
Vermittler der Fondsbeteiligung.
BGH, Urteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe

-2-

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers
und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Maihold
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des
17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe
vom 30. Juni 2006 im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden und
die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von
8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen
Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte, dass die Kläger ihren Gesellschaftsanteil
an

der

G.

GbR
Fonds Nr.

Immobilienabtreten, erfolgt ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

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Tatbestand:
1

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der auf ein Darlehen geleisteten Zinszahlungen sowie Rückabtretung von Ansprüchen
aus zwei Lebensversicherungsverträgen nebst Herausgabe der Versicherungsscheine in Anspruch und begehren Feststellung, dass der Beklagten keine weiteren Rechte aus dem Darlehensvertrag zustehen.
Die Kläger traten aufgrund notariell beurkundeter Eintrittserklärung

2

vom 30. Juli 1996 der G.

GbR

Immobilien-Fonds

(nachfolgend: Fonds), als

Gesellschafter mit einer Einlage in Höhe von 91.950 DM bei. Gründungsgesellschafter und Initiatoren des Fonds waren
und die von diesem gegründete W.
mbH (nachfolgend: W.

N.

Wohnungsbaugesellschaft

), deren Alleingeschäftsführer er war. Zur Fi-

nanzierung ihrer Beteiligung schlossen die Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) am 29. Juli/4. September
1996

einen

Darlehensvertrag

über

eine

Darlehenssumme

von

105.720 DM ab. Der Vertrag sah bei einem bis zum 1. Dezember 2005
festgeschriebenen Nominalzins von 7,1% jährlich lediglich monatliche
Zinszahlungen der Kläger vor. Die Tilgung sollte erst am 1. Dezember
2015 erfolgen. Zu diesem Zweck schlossen die Kläger gleichzeitig zwei
Lebensversicherungsverträge und traten ihre diesbezüglichen Ansprüche
an die Beklagte ab. Ferner unterzeichneten sie eine von der Beklagten
verfasste Widerrufserklärung, die unter anderem folgenden Inhalt hat:
"Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn Ihnen diese Belehrung
ausgehändigt worden ist, jedoch nicht bevor uns die von Ih-

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nen unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages
zugegangen ist. …
Im Falle des Widerrufs kommen auch die mit dem Darlehen
zu finanzierenden verbundenen Geschäfte (hier: Erwerb des
GdbR-Anteils) nicht wirksam zustande."
3

In dem vorliegenden Rechtsstreit haben sich die Kläger unter anderem
auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung berufen. In diesem Zusammenhang haben sie behauptet, der Zeuge R.

von der für die W.

und die Beklagte tätigen

Vermittlungsgesellschaft habe sie zu einem nicht mehr bekannten Zeitpunkt vor dem 2. Juli 1996 in ihrer Wohnung aufgesucht, um Angelegenheiten bezüglich einer Versicherung zu klären. Anlässlich dieses Gesprächs habe ihnen R.

die streitgegenständliche Beteiligung angebo-

ten. Er habe sie in groben Zügen vorgestellt, weil zunächst habe ermittelt
werden sollen, in welcher Höhe eine Beteiligung in Betracht komme. Am
23. Juli 1996 sei R.

nach vorheriger telefonischer Ankündigung er-

neut in ihrer Wohnung erschienen und habe ihnen mitgeteilt, dass aufgrund ihres Einkommens ein Erwerb von drei Anteilen möglich sei, wofür
sich der Finanzierungsaufwand auf insgesamt 105.720 DM belaufe.
Erstmals in diesem Termin sei ihnen die Anlage erläutert, der Beitrittsantrag und die Selbstauskunft zur Unterschrift vorgelegt sowie erklärt worden, dass eine notarielle Beurkundung des Beitrittsangebotes erforderlich sei, deren Terminierung er, R.
1996 sei der Vermittler R.

, veranlassen werde. Am 29. Juli

erneut in ihre Wohnung gekommen und

habe ihnen den von der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag zur
Unterschrift vorgelegt.

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Weiter haben die Kläger unter Beweisantritt, so unter Bezug auf

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Urkunden aus dem Strafverfahren gegen N.

, der durch

rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Stuttgart unter anderem wegen
Betruges zum Nachteil der Anleger des hier in Rede stehenden Fonds zu
einer Haftstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt worden
ist, weil er sie über die am 14. November 1996 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der W.

als Mietgarantin wahrheitswidrig nicht informiert hatte,

vorgetragen: Sie seien durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt über
die Höhe der sogenannten weichen Kosten, die tatsächlich an die Vertriebsgesellschaft gezahlte Provision sowie über die drohende Insolvenz
der Mietgarantin und damit über die Sicherheit der zu erzielenden Rendite arglistig getäuscht worden. Diese arglistige Täuschung müsse sich die
Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Zum einen habe sie
positive Kenntnis von der Täuschung über die Höhe der Provision gehabt. Zum anderen liege ein verbundenes Geschäft vor, so dass die Beklagte auch aus diesem Grunde für täuschende Angaben hafte.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf

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die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Verurteilung zur Zahlung
von 8.238,66 € überzahlter Zinsen gemäß der Neuberechnung der Teilzahlungsraten nach § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (in der Fassung vom
27. April 1993) wegen fehlender Gesamtbetragsangabe im Darlehensvertrag hingenommen hat, hat das Berufungsgericht die Verurteilung zur
Zahlung in Höhe von 8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen
Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte, dass die Kläger
ihren

Gesellschaftsanteil
GbR

an

der

G.

Immobilien-Fonds Nr.

ausgesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

abtreten,

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6

Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision begehren die Kläger
die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit dieses zum Nachteil der Kläger ergangen ist, und
zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung,
soweit für das Revisionsverfahren erheblich, ausgeführt:

9

Die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz (Vorschriften des HWiG nachfolgend immer in der Fassung vom 16. Januar 1986) wirksam widerrufen. Der Widerruf des Darlehensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei allerdings nicht verfristet. Eine wirksame Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei
nicht erfolgt. Die Belehrung vom 29. Juli 1996 enthalte entgegen § 2
Abs. 1 Satz 3 HWiG insoweit unzulässige Zusätze, als sie den Beginn
der Widerrufsfrist beträfen und darüber hinaus sachlich unzutreffend seien. Der von den Klägern vorgetragene Sachverhalt trage jedoch nicht die
Behauptung, sie seien durch die Haustürsituation zum Abschluss des
Darlehensvertrages bestimmt worden. Die Indizwirkung für die Kausalität

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einer Haustürsituation entfalle durch bloßen Zeitablauf und ohne Hinzutreten besonderer Umstände regelmäßig bei einem Abstand zwischen
Haustürsituation und Vertragsabschluss von mehr als drei Wochen. Vorliegend lägen zwischen dem ersten Hausbesuch vor dem 2. Juli 1996
und der Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 29. Juli 1996 zumindest vier Wochen. Es könne daher von einem Überraschungseffekt
beim Abschluss des Darlehensvertrages nicht mehr ausgegangen werden. Zwar hätten die Kläger auch noch nach Ablauf von drei Wochen die
Möglichkeit, eine gleichwohl bestehende Kausalität nachzuweisen. Sie
hätten jedoch zum Anhalten der Überrumpelungssituation trotz des erheblichen Zeitablaufs keine näheren Ausführungen gemacht.
10

Die Kläger hätten auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die
Beklagte. Soweit sie in der Klageschrift ausgeführt hätten, ihnen stünden
Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren wegen fehlerhafter
Angaben im Prospekt zu, da diese über die Höhe der Mieteinnahmen und
sogenannte weiche Kosten (Innenprovision) getäuscht hätten, könnten
die Kläger diese Ansprüche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Beklagten als Kreditgeberin entgegenhalten. Ansprüche wegen arglistiger Täuschung des Vermittlers machten die Kläger
nicht geltend. Soweit sie geltend gemacht hätten, die Beklagte habe bereits zum Zeitpunkt des Fondserwerbs im Juli 1996 Kenntnis davon haben müssen, dass die wirtschaftliche Situation des Mietgaranten sich
verschlechtere und sich dessen Zahlungsunfähigkeit abzeichne, erhöben
sie Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verletzung von
eigenen Aufklärungs- und Beratungspflichten. Die Beklagte habe aber
ausdrücklich im Darlehensvertrag zum Ausdruck gebracht, dass sie keine
Überwachungs-, Beratungs- oder Betreuungsfunktion für den Darlehens-

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nehmer wahrnehme. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch gegen die
Beklagte unter dem Aspekt eines Wissensvorsprungs über die Vermögenslosigkeit der Mietgarantin. Diesen Vortrag habe die Beklagte substantiiert bestritten und die Kläger hätten hierzu keinen weiteren Vortrag
führen und keinen Beweis benennen können.

II.
11

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher
Nachprüfung nicht stand.

12

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch der
Kläger auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG
verneint.

13

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung der Kläger, der jedenfalls konkludent in der
Klageschrift vom 2. Februar 2005 erfolgt ist, nicht verfristet ist, weil die
Widerrufsfrist mangels einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nicht
zu laufen begonnen hatte.

14

aa) Der mit dem Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG bezweckte
Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 2
HWiG). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, sein

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Widerrufsrecht auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009
- XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 14 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben
ist die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung unwirksam. Der verständige Kunde, auf dessen Sichtweise es für die Auslegung der Belehrung
ankommt (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08,
WM 2009, 350, Tz. 16), kann den Beginn der Widerrufsfrist anhand der
Belehrung nicht ermitteln. Denn nach dieser Belehrung beginnt die Frist
entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG nicht mit Aushändigung der Belehrung,
sondern erst dann, wenn die unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages der Beklagten zugegangen ist. Wann dies der Fall ist,
entzieht sich der Kenntnis des Darlehensnehmers, der über interne Abläufe bei der Kreditgeberin nicht informiert ist.
15

bb) Da die Widerrufsbelehrung bereits aus diesem Grunde unwirksam ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Annahme des Darlehensangebots seitens der Beklagten am 4. September 1996 nach den
maßgeblichen Umständen des konkreten Falles, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, noch rechtzeitig im Sinne von § 147 Abs. 2 BGB war (vgl. dazu Senatsurteile vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, Tz. 38 ff. und vom 13. Januar
2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 20 m.w.N.).

16

b) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Kausalität der Haustürsituation für den Abschluss des Darlehensvertrages verneint hat.

- 10 -

aa) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt

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voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Dabei genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung,
die für den späteren Vertragsschluss ursächlich ist. Ein enger zeitlicher
Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1
Abs. 1 HWiG und der Vertragserklärung ist nicht gefordert, indiziert aber
die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss.
Die Indizwirkung für die Kausalität nimmt allerdings mit zunehmendem
zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen
(BGHZ 131, 385, 392; Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05,
WM 2006, 1243, Tz. 14 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07,
Tz. 22 m.w.N.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren
zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluss durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG in einer Lage befindet,

in

der

er

in

seiner

Entscheidungsfreiheit

beeinträchtigt

ist

(BGHZ 123, 380, 393 m.w.N.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalls (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05,
WM 2006, 1995, Tz. 15 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07,
Tz. 22 m.w.N.). Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Bedeutung möglicherweise auch anderen Umständen im Rahmen der Kausalitätsprüfung zukommt, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung, die in
der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden
kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243,
Tz. 14, vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 11, vom
18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 und vom
18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.).

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18

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Ausführungen des
Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da es eine Würdigung der konkreten
Einzelfallumstände unterlassen und damit wesentlichen Sachverhalt außer Acht gelassen hat.

19

(1) Das Berufungsgericht ist von dem falschen Obersatz ausgegangen, bei einem Abstand von drei Wochen zwischen dem ersten Hausbesuch und dem Abschluss des Darlehensvertrages könne ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht mehr von einer Indizwirkung für die Kausalität der Haustürsituation ausgegangen werden. Entgegen der Ansicht
des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat den Rechtssatz, dass
die Indizwirkung für die Kausalität bei einem Abstand von drei Wochen
zwischen Hausbesuch und Vertragsschluss ohne weitere Umstände generell entfällt, nicht aufgestellt. Er hat lediglich Berufungsurteile, in denen bei einem Abstand von drei Wochen und weiter hinzutretenden konkreten Umständen aufgrund einer Einzelfallwürdigung die Kausalität verneint worden ist, rechtlich nicht beanstandet, so beispielsweise, wenn
zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertrages eine notarielle Beurkundung des Treuhandangebotes erfolgt ist (vgl.
Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15).
Konkrete Umstände, die dafür sprechen, dass die Indizwirkung der Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss entfällt, hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Auf die notarielle
Beglaubigung des Fondsbeitritts kann insoweit nicht abgestellt werden,
da diese nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die
Kläger erfolgte.

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(2) Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Kläger hätten keine konkreten Umstände für das Fortbestehen
der Haustürsituation trotz des Zeitablaufs zwischen erstem Hausbesuch
und der Unterschrift des Darlehensvertrages vorgetragen.

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(a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass es dem Verbraucher bei Wegfall der Indizwirkung unbenommen ist, den Nachweis einer gleichwohl bestehenden Kausalität zu führen (Senatsurteile BGHZ 131, 385, 392 und vom 18. November 2008
- XI ZR 157/07, Tz. 22; jeweils m.w.N.).

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(b) Die Kläger haben aber entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts mit Schriftsatz vom 19. September 2005 substantiiert und
unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihnen beim ersten Hausbesuch die
Beteiligung lediglich grob vorgestellt worden sei, weil zunächst eine Berechnung ihrer Leistungsfähigkeit habe erfolgen sollen. Die konkrete Beteiligung einschließlich des von ihnen aufzubringenden Finanzierungsbetrages in Höhe von 105.720 DM habe ihnen der Vermittler erst beim
zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 vorgestellt. Unterschrieben worden sei der Darlehensvertrag sodann erst bei einem dritten Hausbesuch
am 29. Juli 1996.

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Nach diesem Vortrag, der mangels gegenteiliger Feststellungen
des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als
richtig zu unterstellen ist, war die Ansprache von R.

vor dem 2. Juli

1996 noch sehr vage, eine Verhandlung fand noch gar nicht statt. Danach sind sie nicht bereits vor dem 2. Juli 1996 durch mündliche Verhandlungen in ihrer Wohnung zum Fondsbeitritt und zum Abschluss des

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Finanzierungskredits im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG bestimmt worden.
Erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 fanden konkrete Verhandlungen in Bezug auf eine bestimmte Beteiligung und einen bestimmten Finanzierungsbedarf statt, die schließlich zur Unterzeichnung des
Beitrittsantrages und der Selbstauskunft führten. Unter diesen Umständen kann die Indizwirkung für die Kausalität zwischen dem danach entscheidenden Hausbesuch vom 23. Juli 1996 und der Unterzeichnung des
Darlehensvertrags am 29. Juli 1996 mangels Feststellungen des Berufungsgerichts zu konkreten kausalitätsunterbrechenden Umständen nicht
verneint werden, da zwischen beiden Terminen lediglich sechs Tage lagen.
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2. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht
auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus
Verschulden bei Vertragsverhandlungen verneint.

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a) Bereits im Ansatz ist das Berufungsgericht unzutreffend davon
ausgegangen, die Kläger hätten keinen substantiierten Vortrag über aufklärungspflichtige Umstände gehalten. Die Kläger haben mit Schriftsatz
vom 19. September 2005 und mit Schriftsatz vom 14. März 2006 substantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie durch fehlerhafte
Angaben im Fondsprospekt über die drohende Zahlungsunfähigkeit der
Mietgarantin und damit über die Werthaltigkeit der Mietgarantie, über die
weichen Kosten und über die tatsächliche Höhe der gezahlten Provision
arglistig getäuscht worden sind.

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aa) Nach den aus der Ermittlungsakte gegen N.

stam-

menden Unterlagen, die die Kläger zu den Akten gereicht haben, drohte

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spätestens ab Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und
damit ganz konkret eine Minderung der den Klägern noch im Juli 1996
versprochenen Ausschüttung in Höhe von 120 DM pro Monat und Anteil.
Nach dem Bericht des Konkursverwalters Dr. H.
zember 1997 brach der Umsatz der W.

vom 16. De-

bereits ab 1995 erheblich ein.

Gleichzeitig erhöhte sich das durch die für die verschiedenen Fonds
übernommene Risiko der W.

, als Mietgarantin zahlen zu müssen, er-

heblich, weil ab 1995 Vermietungen oftmals nur noch dadurch erreicht
werden konnten, dass Preisnachlässe bis zu 20%, im Durchschnitt über
10%, gewährt wurden. Wegen Leerständen und erheblich geringeren
Einnahmen aus den tatsächlich vermieteten Flächen summierten sich die
Garantieverpflichtungen auf Millionenbeträge. Nach den Feststellungen
im Strafurteil gegen N.

bestand bereits Ende Mai 1996 ein

Rechnungsstau aus dem Monat April in Höhe von 6,3 Millionen DM, wovon 1,4 Millionen DM bereits mehrfach angemahnt worden waren. Aufgrund der schlechten Ertragslage drohte der W.

daher spätestens seit

Mitte/Ende Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit.
27

Nach diesem Vortrag, der wiederum mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der
Kläger als richtig zu unterstellen ist, sind die Anleger über die Sicherheit
der im Fondsprospekt versprochenen Mieteinnahmen und damit über die
erzielbare Rendite arglistig getäuscht worden. Auch wenn im Prospekt
der Hinweis enthalten ist, dass die Garantiezahlungen von der Bonität
der Mietgarantin abhängen, so mussten die Kläger darüber aufgeklärt
werden, dass die Insolvenz der Mietgarantin nicht nur eine theoretisch
denkbare Möglichkeit war, sondern bereits ganz konkret bevorstand.
Hinzu kommt, dass nach den vorgelegten Unterlagen die Vermietungssi-

- 15 -

tuation ab dem Jahr 1995 so schlecht war, dass eine nachhaltige Erzielung der prospektierten Mieteinnahmen nach Ausfall der Mietgarantin
nicht zu erwarten war; zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger stand das
bereits fest. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
sind Anleger in einem Fondsprospekt aber über die Nachhaltigkeit der
erzielbaren Mieten und die Werthaltigkeit einer Mietgarantie zutreffend
aufzuklären (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928,
930).
28

bb) Nach dem hier zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger, den
sie durch Unterlagen aus der Ermittlungsakte gegen N.

be-

legt und unter Zeugenbeweis gestellt haben, wurden sie zudem über die
im Gesamtaufwand enthaltenen sogenannten weichen Kosten arglistig
getäuscht. In der bis einschließlich W.

-Fonds 30 im Fondsprospekt

verwendeten Zahlungsanweisung wurden bei einem Gesamtaufwand von
35.238 DM die Bürgschaftsgebühr in Höhe von 1.053 DM, die Finanzierungsvermittlungs- und Unterlagenbeschaffungsgebühr in Höhe von
702 DM und die Kosten der Mietgarantie in Höhe von 406 DM, insgesamt
2.161 DM, offen ausgewiesen. Ab dem W.

-Fonds 31 wurden diese

Kosten bei einem gleich bleibenden Gesamtaufwand dagegen nicht mehr
offen ausgewiesen, sondern dem Posten „Grunderwerb“ zugeschlagen,
der sich dadurch von 26.000 DM auf 28.161 DM erhöhte, obgleich es
sich nach dem Vortrag der Kläger um weiche Kosten außerhalb des für
den Erwerb der Immobilie anfallenden Aufwandes handelte. Diese Zahlen entsprechen - bis auf eine geringfügige Glättung des Gesamtaufwandes auf 35.240 DM - auch denen des streitgegenständlichen Fonds.

- 16 -

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber

29

in einem Prospekt, mit dem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds
vertrieben werden, die sogenannten weichen Kosten zutreffend und klar
auszuweisen, damit der potentielle Anleger erkennen kann, in welchem
Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt
fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und
Herstellungskosten verwendet werden, weil hierdurch die Rentabilität der
Anlage gemindert wird (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02,
WM 2004, 928, 930 und vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, WM 2006,
905, 906).
cc) Zudem haben die Kläger unter Vorlage des Vernehmungspro-

30

tokolls vom 9. Juli 2004 über die Vernehmung des Zeugen N.
im Verfahren 8 O 361/02 des Landgerichts Berlin, der polizeilichen
Vernehmungsprotokolle über die Vernehmung des Zeugen K.
4. April 2000 und der Zeugin E.
des

neben

N.

vom

vom 15. April 1999, einer Aktennotiz

strafrechtlich

Verurteilten

S.

vom

26. November 1992 sowie der Zahlungsanweisungen aus den Prospekten der W.

-Fonds 17 und 18 substantiiert dargelegt, dass bei gleich

bleibendem Gesamtaufwand der Anleger die von diesen bis Mitte 1990
zu zahlende einheitliche Vertriebsprovision in Höhe 5.250 DM ab Ende
1990 in zwei Provisionen in Höhe von 3.411 DM und 1.839 DM aufgespalten, aber weiterhin in voller Höhe an die Vertriebsgesellschaft gezahlt wurde. 1.839 DM wurden als Vertriebskosten im Prospekt angegeben; 3.411 DM wurden dagegen auf die Kosten für den Grunderwerb
aufgeschlagen, die sich dadurch von 22.583 DM auf 25.994 DM erhöhten. Da dieses System auch beim streitgegenständlichen Fonds prakti-

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ziert wurde, sind die Kläger mithin über die Höhe der tatsächlich gezahlten Vertriebsprovisionen arglistig getäuscht worden.
31

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein.
Enthält ein Prospekt konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte
Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten
der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und
dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu entnehmen ist (vgl. BGHZ 158, 110, 121 f., BGH,
Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8 f.; vom
10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 15 und vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355, Tz. 9).

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b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger
der Beklagten entgegenhalten, dass sie von den Gründungsgesellschaftern und Initiatoren des Fonds, N.

und W.

, arglistig ge-

täuscht worden sind.
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aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, dass allein unter dem Gesichtspunkt eines verbundenen
Geschäfts im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG (in der Fassung vom
17. Dezember 1990), dessen Vorliegen das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung nicht angegriffen festgestellt hat
(vgl. auch Senatsurteile BGHZ 167, 252, Tz. 15; vom 21. November 2006
- XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 16; vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05,
WM 2007, 1367, Tz. 15; vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM
2008, 967, Tz. 22 ff. und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008,

- 18 -

1596, Tz. 18), die Beklagte ohne das Hinzutreten weiterer, ihr zurechenbarer Umstände, nicht für Ansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren,
Gründungsgesellschafter oder sonstige Prospektverantwortliche wegen
einer arglistigen Täuschung durch falsche Angaben im Vertriebsprospekt
einzustehen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239,
Tz. 28 und Urteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007,
200, Tz. 22 m.w.N.) kann ein Anleger sich wegen Ansprüchen gegen
Fondsinitiatoren, die nicht Vertragspartei des finanzierten Geschäfts
sind, nicht auf § 9 VerbrKrG berufen, weil es an dem insofern erforderlichen Finanzierungszusammenhang fehlt.
34

bb) Die Revision beanstandet aber zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden nicht geprüft hat.

35

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen oder Immobilienfondsanteilen zur Risikoaufklärung über das
finanzierte Geschäft dann verpflichtet, wenn sie in Bezug auf spezielle
Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der
Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr.,
u.a. Senatsurteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375,
377; vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, Tz. 16; vom
24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, Tz. 39 und vom 10. Juli
2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14). So liegt der Fall nach dem

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von den Klägern vorgelegten Protokoll über die Vernehmung des Zeugen
N.

am 9. Juli 2004 im Verfahren 8 O 361/02 vor dem Land-

gericht Berlin auch hier. Nach den Angaben des Zeugen N.
war den beteiligten Banken bekannt, dass eine Vertriebsprovision von
über 6% hinaus gezahlt worden ist.
36

(2) Ferner wird nach der neueren Rechtsprechung des Senats in
Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens von Fondsinitiatoren bzw.
Gründungsgesellschaftern und finanzierender Bank widerleglich vermutet, dass die Bank Kenntnis von der arglistigen Täuschung durch die
Fondsinitiatoren hat, wenn evident grob falsche Angaben im Prospekt
enthalten sind (Senatsurteile BGHZ 168, 1, Tz. 51 ff.; vom 21. November
2006 – XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29 und vom 10. Juli 2007 - XI
ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17 m.w.N.).

37

Nach dem in der Revisionsinstanz wiederum zugrunde zu legenden Klägervortrag ist hier von einem institutionalisierten Zusammenwirken auszugehen. Die Kläger haben sich hierzu auf das Zeugnis des
Fondsinitiators und Geschäftsführers der W.

berufen und unter Vorla-

ge eines Rahmenvertrages zum W.

-Fonds 36 und des Konkursberichts

des Konkursverwalters Dr. H.

vom 16. Dezember 1997 eine enge

planmäßige Zusammenarbeit der Beklagten mit der W.

behauptet. Al-

lein der Rahmenvertrag, wenn er so oder ähnlich auch bei dem streitgegenständlichen Fonds Geltung hatte, ist ausreichend, ein institutionalisiertes Zusammenwirken der W.

und der Beklagten zu belegen. Eben-

so genügt die planmäßig übernommene Finanzierung einer Vielzahl von
Anlegern, die nicht von sich aus mit einem Kreditwunsch an die Beklagte
herangetreten sind, sondern denen - wie hier den Klägern - vom Vertrieb

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neben den Fondsunterlagen auch die Finanzierungsunterlagen vorgelegt
wurden (vgl. ebenfalls zu einem W.

-Fonds Senatsurteil vom 10. Juli

2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17).
38

c) Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass von den Klägern eine arglistige Täuschung durch den Vermittler R.

nicht geltend gemacht werde. Zwar haben sich die Kläger auf

unrichtige Angaben im Prospekt bezogen; hierin liegt aber erkennbar
zugleich der Vortrag, dass sie von dem Vermittler, der sie unter Verwendung dieses Prospektes geworben hat, über die wesentlichen Angaben,
die falsch im Prospekt dargestellt sind und deren Unrichtigkeit er kannte,
auch getäuscht worden sind. Eine solche Täuschung kommt nach dem
Klägervortrag in Bezug auf die Höhe der Provision in Betracht. Die von
der W.

eingeschaltete Vermittlungsgesellschaft hatte positive Kenntnis

davon, dass die im Prospekt ausgewiesenen Provisionsangaben unrichtig waren, wenn sie selbst eine höhere als die ausgewiesene Provision
erhalten hat. Gleiches gilt für den Vermittler R.

, wenn er persönlich

mehr als die ausgewiesenen 1.839 DM bezogen hat (vgl. BGH, Urteil
vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8). Nach dem
Klägervortrag ist daher auch wegen einer von der Vertriebsgesellschaft
oder ihrem Mitarbeiter im Kontext eines verbundenen Geschäfts begangenen arglistigen Täuschung ein Schadensersatzanspruch gegen die
Beklagten gegeben (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, Tz. 29 f. und vom
5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14).

- 21 -

III.
39

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)
und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit
das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung und Entscheidung zu
dem Ergebnis kommen sollte, dass es lediglich bei der von ihm ausgesprochenen und von der Beklagten nicht angegriffenen Verurteilung zur
Rückzahlung überzahlter Zinsen verbleibt, wird es zu beachten haben,
dass insofern eine Zug um Zug Verurteilung - wie im angegriffenen Urteil

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ausgesprochen - nicht in Betracht kommt, weil der Beklagten wegen der
Rückzahlung überzahlter Zinsen (§ 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, § 812
BGB) kein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Fondsanteile der Kläger zusteht.

Wiechers

Müller
Ellenberger

Joeres
Maihold

Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.12.2005 - 5 O 60/05 OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.06.2006 - 17 U 31/06 -