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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 353/14
Verkündet am:
26. Juli 2016
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR353.14.0

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter
Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Klägerin begehrt die Feststellung, der Beklagten, die für die
W.

AG bzw. P.

AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus vier

Swap-Verträgen nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerklagend
Erfüllungsansprüche aus den Swap-Verträgen geltend.
2

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) stand
mit

der

Klägerin,

einer

Gemeinde

in

Nordrhein-Westfalen

mit

rund

20.000 Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.
3

Am 26. Juli 2000 schloss die Beklagte mit der Klägerin einen (Formular-)
"Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte". Auf der Grundlage des Rahmen-

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vertrags schlossen die Parteien verschiedene Einzelverträge. Vier dieser Einzelverträge, die Gegenstand des Rechtsstreits sind, gestalteten sich wie folgt:
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Am 30. Mai 2007 einigten sich die Parteien zugleich mit der Auflösung
eines anderen Swap-Geschäfts auf einen Flexi-Swap-Vertrag mit einer Laufzeit
vom 30. Mai 2007 bis zum 30. November 2026. Die Klägerin verpflichtete sich
zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 4,45 % p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 2.475.611,28 €, solange der 6-Monats-Euribor unter 6% lag.
Die Beklagte übernahm die Verpflichtung, auf den jeweils selben Bezugsbetrag
einen variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-Euribors zu zahlen.

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Am 12. Juni 2007 schlossen die Parteien zugleich unter teilweiser Auflösung eines anderen Swap-Geschäfts einen CHF-Digital-Swap-Vertrag, der eine
Laufzeit vom 1. Dezember 2013 bis zum 1. Dezember 2023 hatte. Die Klägerin
übernahm die Verpflichtung zur Zahlung von - je nach einer "DigitalBedingung", d.h. je nach Stand des Wechselkurses des Euro zum Schweizer
Franken - 4,2% p.a. oder 7,95% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich
3.944.675,99 €. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung eines variablen Zinses in Höhe des 3-Monats-Euribors auf den jeweils selben Bezugsbetrag.

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Am 22. November 2007 vereinbarten die Parteien zugleich mit der vollständigen Ablösung des schon am 12. Juni 2007 berücksichtigten SwapGeschäfts einen CMS-Bandbreiten-Swap-Vertrag mit einer Laufzeit vom
30. November 2007 bis zum 30. November 2015. Die Klägerin war danach zur
Zahlung eines festen Zinssatzes von - je nach einer "Digital-Bedingung", d.h. je
nach Notierung des 10-Jahres-€-Swapsatzes innerhalb einer vertraglich vereinbarten Bandbreite - 3,25% p.a. oder 7,65% p.a. auf einen Bezugsbetrag von
4 Mio. € verpflichtet. Die Beklagte übernahm die Verpflichtung zur Zahlung eines festen Zinssatzes in Höhe von 4% p.a. auf denselben Bezugsbetrag.

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Schließlich einigten sich die Parteien am 18. Dezember 2008 auf einen
CHF-Zins- und Währungs-Swap-Vertrag mit einer Laufzeit vom 30. Dezember
2008 bis zum 30. Dezember 2018. Die Klägerin übernahm die Verpflichtung,
der Beklagten einen festen Zins in Höhe von 4,52% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 7.713.222,80 CHF zu zahlen. Die Beklagte verpflichtete sich
zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 5,625% auf einen Bezugsbetrag
von anfänglich 5.024.990,85 €.

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Bei allen vier Swap-Verträgen war der Marktwert aus Sicht der Klägerin
(unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der anfängliche
negative Marktwert war, ist nicht festgestellt. Jedenfalls die Höhe der von ihr
jeweils eingepreisten Bruttomarge offenbarte die Beklagte der Klägerin nicht.
Auf drei der vier Swap-Verträge leistete die Klägerin insgesamt 922.578,52 €,
während sie aus anderen Swap-Geschäften (nach Saldierung) eine Zinsersparnis in Höhe von 2.895.135,22 € erwirtschaftete.

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Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen
auf die oben angeführten Swap-Geschäfte nicht verpflichtet sei, hat das Landgericht festgestellt, die Beklagte sei "verpflichtet […], die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Zahlungen […] freizustellen, soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen". Die weitergehende Zahlungsklage über 922.578,52 € hat es abgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten
hat es die Klägerin rechtskräftig verurteilt, aufgrund sonstiger vertraglicher Verpflichtungen aus Swap-Geschäften an die Beklagte 243.447,85 € - davon die
streitgegenständlichen Swap-Verträge betreffend 218.189,74 € - nebst Zinsen
zu zahlen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre vom Senat zugelassene Revision, mit der sie ihr
Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.

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Entscheidungsgründe:
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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
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Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Juni 2014
- I-14 U 92/13, juris) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der anlässlich des Abschlusses
der Swap-Verträge jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus dem
Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss der Swap-Geschäfte
nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den
anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Geschäfte und dessen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch erfüllt, dass
sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps jeweils eine
Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der Geld-Brief-Spanne durch
Hedging-Geschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt,
wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck
finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten abbilde,
sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass
die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert habe, dass sie das

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Chancen-Risiko-Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet
habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten
ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständlichen SwapGeschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an.
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Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt.
Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass
sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.

14

Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch
die Klägerin auch ursächlich geworden. Soweit die Beklagte anderes behaupte,
trage sie ins Blaue hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der Beklagten
zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung
es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände ankommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler
Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte
Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb
könne auch "der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung
einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der Beklagten stehe, soweit es um
die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte Marge abbilde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin die Geschäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden
wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur
aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage

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die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die
Beklagte habe anderen Vertragspartnern durchaus auch günstigere Konditionen angeboten, über die mit ihr zu verhandeln sie der Klägerin die Chance genommen habe. Dass die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die
Beklagte, die dies anführe, lasse auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht
in einer gleichsam geschäftsneutralen Marge erschöpfe, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht worden sei, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agiere.
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Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in
der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit
§ 43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller
Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps 2009 entstanden. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit
verklammert.

II.
16

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden
Punkten nicht stand.

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1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über
den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Verträge könne hier aus der

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Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags vom
26. Juli 2000 geschlossenen Beratungsvertrag oder aus dem Rahmenvertrag
resultieren. Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117
Rn. 21 ff.).
18

2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert der SwapVerträge stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung
dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines SwapVertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher Senatsurteile
vom 28. April 2015 - XI ZR 278/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom
20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflichtung,
bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, folgt
vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts
(Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom
28. April 2015 aaO Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom
22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24). Diese Verpflichtung
schließt - wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt und entsprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht
unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein
(Senatsurteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 41).

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3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung
überspannt. Dem Vorbringen der Beklagten war die Behauptung zu entnehmen,
die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister

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und ihr Kämmerer, hätten die Swap-Verträge auch in Kenntnis von Grund und
Höhe des von der Beklagten eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts
abgeschlossen. Damit hat die Beklagte die entscheidungserhebliche Tatsache
- Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und
Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht.
Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde
die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht
erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159
Rn. 39).
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Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Prüfung der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" widerlegt
sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem
unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB
nicht darauf an, ob "Gremien" und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger" der Klägerin die Swap-Verträge auch dann geschlossen hätten, wenn sie
Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt
hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klägerin bei Abschluss der Swap-Verträge handelnden Vertreter abstellen müssen.

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4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne der Klägerin betreffend die Swap-Verträge
vom 20. Mai 2007, 12. Juni 2007 und 22. November 2007 - für den SwapVertrag vom 18. Dezember 2008 hat das Berufungsgericht die rechtzeitige
Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO festgestellt - nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei
gemäß § 37a WpHG a.F. i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein einheitlicher Schadensersatzanspruch zustehe, dessen Verjährung erst mit Ab-

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schluss des letzten, auf dem Rahmenvertrag vom 26. Juli 2000 gründenden
Swap-Vertrags habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der Senat auf
seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13,
BGHZ 205, 117 Rn. 45 ff.).

III.
22

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere sind die von den Parteien geschlossenen Swap-Verträge nicht nichtig (Senatsurteile vom 28. April
2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016
- XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 51).

IV.
23

Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der
Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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1. Gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.)
und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, sind die
Swap-Verträge nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und
dem Vortrag der Beklagten nicht konnex mit einem Darlehen verknüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen
negativen Marktwerts bestanden hat.

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2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in
Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39
und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).

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3. Der Senat kann auch nicht dahin erkennen, die Beklagte könne sich
erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar steht fest, dass ein
Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB,
soweit er die Swap-Verträge vom 30. Mai 2007, 12. Juni 2007 und
22. November 2007 betrifft und auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten gestützt wird, gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt ist. Die Verjährungsfrist lief
mit Abschluss der jeweiligen Verträge an und drei Jahre später ab, ohne dass
sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat - von seinem
Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - aber keine Feststellungen zu der von der
Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter § 37a
WpHG a.F. fällt. Damit kann der Senat zur Verjährung nicht durchentscheiden
(vgl. Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73
und vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 52).

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4. Das Berufungsgericht hat weiter - von seinem Rechtsstandpunkt aus
wiederum konsequent - keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtverletzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1
Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der
Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens
des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch
unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74).

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V.
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Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

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Sollte das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten nach Maßgabe
der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich
die Entscheidungsformel des Landgerichts klarzustellen haben. Die Klägerin hat
neben ihrer Zahlungsklage eine negative Feststellungsklage erhoben und zugleich den nach ihrer Auffassung begründeten Teil des Anspruchs der Beklagten bezeichnet. Entsprechend hätte das Landgericht - die teilweise Begründetheit der Klage unterstellt - auf (negative) Feststellung und nicht auf "Freistellung" erkennen müssen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2013
- XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 13 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 13;
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015 - III ZR 265/14, juris Rn. 33). Wegen des
Zusatzes "soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen", der in Zusammenschau mit den Urteilsgründen dahin zu lesen ist, dass
das Landgericht einen Vorteil in Höhe von insgesamt 1.972.556,70 € hat anrechnen wollen, in dem der mit der Widerklage zuerkannte Betrag enthalten ist,
kann die Feststellung im der Klägerin günstigsten Falle nur dahin lauten, es
werde festgestellt, dass sie der Beklagten nicht mehr als 1.972.556,70 € schulde. Da die Klägerin Rechtsmittel nicht eingelegt hat, wird es bei dieser Anrechnung ohne Rücksicht auf ihre Vereinbarkeit mit höchstrichterlichen Grundsätzen
zu verbleiben haben. Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben
des Senatsurteils vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 40 ff.)

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weitere anrechenbare Vorteile ermitteln, wird es diese und die rechtskräftig als
anrechenbar festgestellten Vorteile in der Entscheidungsformel zu beziffern und
einer konkreten Vertragsbeziehung der Parteien zueinander zuzuordnen haben.

Ellenberger

Maihold
Menges

Matthias
Dauber

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2013 - 8 O 362/11 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - I-14 U 92/13 -