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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VIII ZB 81/10
vom
5. April 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

ZPO § 234 B
Ist der Prozessbevollmächtigte einer Partei erkrankungsbedingt an der Einhaltung der bereits um einen Monat verlängerten Berufungsbegründungsfrist gehindert, ist für den Beginn der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1, 2 ZPO
der Wegfall der Erkrankung und nicht der Zeitpunkt maßgebend, in dem die
Gegenseite ihre Zustimmung zu einer erneuten Fristverlängerung verweigert
(im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 4. März 2004 - IX ZB 121/03, NJW
2004, 1742, und vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09, NJW 2009, 3037).

BGH, Beschluss vom 5. April 2011 - VIII ZB 81/10 - LG München I
AG München

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. April 2011 durch den
Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des
Landgerichts München I - 14. Zivilkammer - vom 29. September
2010 aufgehoben.
Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts München vom 10. Juli 2009 gewährt.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde: 35.366,03 €.

Gründe:
I.
1

Die Klägerin hat den Beklagten auf Räumung einer angemieteten Doppelhaushälfte und auf Zahlung rückständiger Miete in Anspruch genommen.
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 27.389,61 € verurteilt und
hinsichtlich des Räumungsantrags sowie eines weiteren Zahlungsantrags die

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Erledigung in der Hauptsache festgestellt. Das Urteil des Amtsgerichts ist dem
Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 28. Juli 2009 zugestellt worden.
Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten ist am 28. August 2009 beim
Landgericht eingegangen. Auf Antrag des Prozessbevollmächtigten des Beklagten hat der Vorsitzende der Berufungskammer die Frist zur Begründung der
Berufung um einen Monat bis zum 28. Oktober 2009 verlängert. Mit Schriftsatz
vom 28. Oktober 2009, eingegangen beim Landgericht am selben Tag, hat der
Prozessbevollmächtigte des Beklagten "unabhängig von einer Zustimmung der
Gegenseite" um eine weitere Fristverlängerung für zwei Tage nachgesucht.
Diesen Antrag hat er unter anwaltlicher Versicherung der Richtigkeit seiner Angaben damit begründet, dass er am 24. Oktober 2009 erkrankt aus dem Urlaub
zurückgekehrt und außerdem seine Mitarbeiterin aufgrund einer schmerzhaften
Verletzung am rechten Arm in ihrer Schreibfähigkeit eingeschränkt sei.
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Der Vorsitzende der Berufungskammer hat die Klägerin mit Verfügung
vom 28. Oktober 2009 zur Stellungnahme binnen dreier Tage aufgefordert. Am
30. Oktober 2009 ist die vom Prozessbevollmächtigten des Beklagten zwischenzeitlich gefertigte Berufungsbegründung beim Landgericht eingegangen.
Die Klägerin hat mit Anwaltsschriftsatz vom 13. November 2009 ihre Einwilligung zur beantragten Fristverlängerung verweigert. Mit einem am 1. Dezember
2009 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz hat der Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und hierbei unter Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung
nähere Ausführungen zur Art und Schwere seiner Erkrankung gemacht und die
bereits beschriebene Verletzung seiner Mitarbeiterin durch ein ärztliches Attest
belegt.

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Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und
die Berufung des Beklagten als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es

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ausgeführt, der mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2009 gestellte Wiedereinsetzungsantrag sei verfristet, weil die Erkrankung als Hindernis für die Fertigung
der Berufungsbegründung am 30. Oktober 2009 geendet habe und hierdurch
die Monatsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO in Gang gesetzt worden sei. Den
vor Fristablauf eingereichten Schriftsätzen könne kein konkludent gestellter Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entnommen werden, weil die
dortigen Ausführungen nicht den Anforderungen an die Darlegung eines Wiedereinsetzungsgrundes genügten. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde.

II.
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Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die
Versäumung der Berufungsbegründungsfrist und zur Zurückverweisung der
Sache an das Berufungsgericht.

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1. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2
Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde des Beklagten ist zulässig, weil eine
Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung gefordert ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angegriffene
Entscheidung verletzt die verfassungsrechtlich verbürgten Ansprüche des Beklagten auf Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG
i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1
GG). Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Darlegung eines Wiedereinsetzungsgrundes überspannt und dadurch dem Beklagten den Zugang
zur Rechtsmittelinstanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert (st. Rspr., vgl. nur BVerfGK 9, 225, 228; BGH, Be-

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schlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 227; vom 24. Juni
2010 - V ZB 170/09, WuM 2010, 592 Rn. 4; jeweils mwN).
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2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Dem Beklagten ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) gegen die Versäumung der
Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, weil er ohne Verschulden an einer
fristgerechten Begründung der eingelegten Berufung gehindert war und rechtzeitig (§ 234 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO) einen ausreichend begründeten Antrag
auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt hat.

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a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte die - bis zum 28. Oktober 2009 verlängerte - Frist zur
Begründung der Berufung versäumt hat. Die Berufungsbegründung ist erst am
Freitag, dem 30. Oktober 2009, und damit nach Ablauf der nicht erneut verlängerten Frist beim Berufungsgericht eingegangen.

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b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch dem Beklagten eine Wiedereinsetzung in die versäumte Begründungsfrist versagt. Der Beklagte war
infolge einer unvorhergesehenen Erkrankung seines als Einzelanwalt tätigen
Prozessbevollmächtigten schuldlos daran gehindert, diese Frist zu wahren.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte habe
diesen Hinderungsgrund nicht rechtzeitig in einer den Anforderungen an ein
Wiedereinsetzungsgesuch genügenden Weise geltend gemacht.

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aa) Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass die
Wiedereinsetzungsfrist von einem Monat (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) mit dem
Wegfall der eine Erstellung der Berufungsbegründung hindernden Erkrankung
des Prozessbevollmächtigten des Beklagten, also mit Ablauf des 30. Oktober
2009, in Gang gesetzt wurde. Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt nach § 234
Abs. 2 ZPO an dem Tage, an dem das Hindernis behoben ist. Das ist nicht erst

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dann der Fall, wenn das Hindernis nicht mehr besteht; die Frist beginnt vielmehr
schon dann zu laufen, wenn das Weiterbestehen des Hindernisses nicht mehr
als unverschuldet angesehen werden kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. Juni
2008 - V ZB 29/08, juris Rn. 5; vom 25. Oktober 2005 - V ZB 111/05, BGHReport 2006, 255 unter II 2; vom 13. Juli 2004 - XI ZB 33/03, NJW-RR 2005, 76
unter [II] 1 a; jeweils mwN).
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Ausgehend von diesen Grundsätzen war der Beginn der Wiedereinsetzungsfrist nicht bis zum Zugang des Schriftsatzes der Klägerin vom 13. November 2009 hinausgeschoben, mit dem diese ihre Zustimmung zu der vom
Beklagten am 28. Oktober 2009 beantragten erneuten Verlängerung der Begründungsfrist verweigert hat. Denn der Beklagte konnte im Hinblick auf die
Bestimmung des § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO von vornherein nicht darauf vertrauen, dass ihm ohne Einwilligung der Gegenseite eine zweite Fristverlängerung
gewährt würde (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2004 - IX ZB 121/03, NJW
2004, 1742 unter 2). Nach dieser Vorschrift kann ohne Einverständnis des
Gegners die Berufungsbegründungsfrist nur um bis zu einem Monat verlängert
werden. Der ohne Einwilligung der Klägerin mögliche Verlängerungszeitraum
war bereits durch die erste Fristverlängerung ausgeschöpft. Die somit erforderliche Zustimmung der Klägerin zu der am 28. Oktober 2009 erbetenen weiteren
Verlängerung der Begründungsfrist um zwei Tage hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nicht eingeholt. In Anbetracht dieser Umstände war der Beklagte, dem das Verschulden seines Prozessvertreters nach § 85 Abs. 2 ZPO
zuzurechnen ist, nicht bis zu dem Zeitpunkt, in dem er von der Zustimmungsverweigerung der Gegenseite Mitteilung erhielt, schuldlos an einer fristgerechten Einreichung der Berufungsbegründungsfrist gehindert.

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An der Wahrung der bis 28. Oktober 2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist war er nur deswegen ohne Verschulden gehindert, weil sein als

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Einzelanwalt tätiger Prozessbevollmächtigter infolge einer unvorhergesehenen
kurzfristigen Erkrankung an einer fristgerechten Fertigung der Berufungsbegründungsschrift gehindert war und diese daher erst am 30. Oktober 2009 bei
Gericht einreichen konnte (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09,
NJW 2009, 3037 Rn. 7, 10). Da die Wiedereinsetzungsfrist von einem Monat
(§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO) bereits mit Ablauf des 30. Oktober 2009 in Gang
gesetzt wurde, war sie bereits vor Eingang des am 1. Dezember 2009 gestellten Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verstrichen.
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bb) Diese Fristversäumung ist jedoch unschädlich, weil der Beklagte bereits vor Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist konkludent ein Wiedereinsetzungsgesuch gestellt hat.

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(1) Ein Wiedereinsetzungsantrag muss nicht ausdrücklich gestellt werden, er kann auch stillschweigend in einem Schriftsatz enthalten sein (BGH,
Beschlüsse vom 5. Februar 1975 - IV ZB 52/74, BGHZ 63, 389, 392 f.; vom
17. Januar 2006 - XI ZB 4/05, NJW 2006, 1518 Rn. 13). Hierzu reicht aus, dass
die Partei konkludent zum Ausdruck bringt, dass sie das Verfahren trotz verspäteter Einreichung der Rechtsmittel- oder Begründungsschrift fortsetzen will (vgl.
BGH, Beschlüsse vom 20. Juli 2010 - XI ZB 19/09, juris Rn. 10; vom 5. Februar
1975 - IV ZB 52/74, aaO; jeweils mwN). Diese Voraussetzungen erfüllt der am
30. Oktober 2009 bei Gericht eingegangene Berufungsbegründungsschriftsatz,
was auch das Berufungsgericht nicht verkennt. Dem Prozessbevollmächtigten
des Beklagten war bewusst, dass am 30. Oktober 2009 die bis zum 28. Oktober
2009 verlängerte Berufungsbegründungsfrist bereits abgelaufen und eine weitere Fristverlängerung nicht erfolgt war. Gleichwohl erstrebte er - wie der Inhalt
der Berufungsbegründung zeigt - eine Fortsetzung des Berufungsverfahrens mit
dem Ziel der Aufhebung des angefochtenen Urteils.

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(2) Die ergänzende Deutung der Berufungsbegründung als konkludent
gestelltes Wiedereinsetzungsgesuch scheitert auch nicht daran, dass dieser
Schriftsatz keine Angaben zu den Wiedereinsetzungsgründen enthält. Einer
Darlegung der Wiedereinsetzungsgründe bedarf es nicht, wenn diese bereits
aktenkundig sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1975 - IV ZB 52/74,
aaO; vom 17. Januar 2006 - XI ZB 4/05, aaO Rn. 14). Diese Voraussetzungen
sind - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - im Streitfall erfüllt.
Denn der Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat bereits in seinem Fristverlängerungsantrag vom 28. Oktober 2009 die maßgeblichen Hinderungsgründe
für eine rechtzeitige Fertigstellung der Berufungsbegründung aufgeführt. Der in
seinem Briefkopf als Inhaber einer Einzelkanzlei ausgewiesene Prozessbevollmächtigte des Beklagten hat vorgetragen, dass er am 24. Oktober 2010 erkrankt aus dem Urlaub zurückgekehrt und seine Mitarbeiterin zeitgleich wegen
einer schmerzhaften Verletzung am rechten Arm in ihrer Schreibfähigkeit eingeschränkt sei, weswegen eine Verlängerung der Begründungsfrist um zwei
Tage notwendig werde. Dies genügt den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine aus sich heraus verständliche,
geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe, aus denen sich die Gründe für die Fristversäumnis ergeben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. März 2005
- II ZB 31/03, NJW-RR 2005, 793 unter II 3; vom 3. Juli 2008 - IX ZB 169/07,
NJW 2008, 3501 Rn. 15; vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10, NJW 2011, 458
Rn. 17; jeweils mwN). Zwar sind die Angaben etwas allgemein gehalten, insbesondere ist die Art und Schwere der Erkrankung des Prozessbevollmächtigten
nicht näher beschrieben worden. Diese Lücken sind jedoch unschädlich. Der
Antragsteller hat sich zur Begründung der Fristversäumnis auf einen bestimmten Sachverhalt (eigene Erkrankung und Verletzung seiner Mitarbeiterin) festgelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2008 - IX ZB 169/07, aaO mwN). Anders
als das Berufungsgericht meint, war der Beklagte nicht daran gehindert, nähere

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Einzelheiten zu diesem Sachverhalt auch noch nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist vorzutragen.
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(3) Zwar sind nach § 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 ZPO an sich alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von
Bedeutung sein können, innerhalb der Antragsfrist vorzutragen. Jedoch dürfen
erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach
§ 139 ZPO geboten gewesen wäre, noch nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 12. Juni 2001
- X ZB 14/01, BGHReport 2001, 982; vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01,
BGHReport 2002, 434; vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06, NJW 2007, 3212
Rn. 8; vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10, aaO; jeweils mwN). Um solche Angaben handelt es sich bei den im Schriftsatz vom 1. Dezember 2009 geschilderten Einzelheiten der krankheitsbedingten Verhinderung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten und dessen Mitarbeiterin. Das Berufungsgericht hätte
im Hinblick auf die erkennbar fehlende Konkretisierung der beim Prozessbevollmächtigten der Beklagten aufgetretenen Krankheitssymptome vor einer Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch auf eine entsprechende Ergänzung des bisherigen Vorbringens hinwirken müssen. Ein unzulässiges Nachschieben neuer Tatsachen ist mit diesen ergänzenden Angaben nicht verbunden (vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. Mai 1999 - VII ZB 6/99, NJW 1999, 2284
unter 3 c mwN). Auch eine Glaubhaftmachung der vorgetragenen Tatsachen ist
rechtzeitig erfolgt, denn sie braucht nach § 236 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO
nicht im Antrag enthalten zu sein, sondern kann auch noch im Verfahren selbst
nachgeholt werden (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 20. März 1996 - VIII ZB
7/96, NJW 1996, 1682 unter II 1 a).

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cc) Auf sein rechtzeitig gestelltes und ordnungsgemäß begründetes Gesuch ist dem Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Ver-

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säumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren (§ 233 ZPO). Er war ohne eigenes oder ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden seines
Prozessbevollmächtigten daran gehindert, die Berufungsbegründung vor Ablauf
der bis 28. Oktober 2009 verlängerten Frist einzureichen. Der Beklagte hat vorgetragen und durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung glaubhaft gemacht,
dass sein Prozessbevollmächtigter im Hinblick auf dessen plötzliche Erkrankung unverschuldet daran gehindert war, die bis zum 28. Oktober 2009 verlängerte Begründungsfrist einzuhalten.
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(1) Den Ausführungen im Schriftsatz vom 1. Dezember 2009 ist zu entnehmen, dass sein Prozessbevollmächtigter unmittelbar nach dessen Urlaubsrückkehr am Abend des 24. Oktober 2009 an einer Magen-Darmgrippe, begleitet von starken Schwindelattacken, erkrankte und sich deswegen am Montag,
dem 26. Oktober 2009, in ärztliche Behandlung begab. Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung vom 27. November 2009 war er aufgrund dieser Beschwerden im Zeitraum vom 26. Oktober 2009 bis 30. Oktober 2009 arbeitsunfähig erkrankt. Weiter hat der Beklagte dargelegt, dass seinem Prozessbevollmächtigten im Hinblick auf dessen Erkrankung eine rechtzeitige und ordnungsgemäße Erstellung der Berufungsbegründung trotz entsprechender Arbeitsversuche nicht möglich war und die Einschaltung eines Vertreters in Anbetracht
der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit und des Umfangs des zu bearbeitenden Prozessstoffes nicht in Betracht kam. Erschwerend kam hinzu, dass
nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen des Beklagten auch die Mitarbeiterin seines Prozessbevollmächtigten aufgrund einer am 27. Oktober 2009 erlittenen Verletzung am rechten Arm an diesem Tag und an den darauf folgenden
Tagen in ihrer Schreibfähigkeit stark eingeschränkt war.

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(2) In Anbetracht dieser unvorhersehbar aufgetretenen und akuten Erkrankung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten bestand auch keine Ver-

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pflichtung zur Beauftragung eines Vertreters. Ein Rechtsanwalt hat zwar im
Rahmen seiner Organisationspflichten grundsätzlich auch dafür Vorkehrungen
zu treffen, dass im Falle seiner Erkrankung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandlungen vornimmt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 26. Februar 1996 - II ZB
7/95, NJW 1996, 1540 unter II 1 b; vom 17. März 2005 - IX ZB 74/04, juris
Rn. 5; vom 18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571 Rn. 9; jeweils
mwN). Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt aber
nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen kann (BGH, Beschlüsse vom 18. September 2008 - V ZB
32/08, aaO; vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09, aaO Rn. 10). Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm eine unterbleibende Einschaltung eines Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zumutbar war
(vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Februar 2000 - XI ZB 20/99, juris Rn. 12; vom
18. September 2008 - V ZB 32/08, aaO Rn. 9, 12; vom 6. Juli 2009 - II ZB 1/09,
aaO; jeweils mwN).
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So liegen die Dinge hier. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten ist
am Abend seiner Urlaubsrückkehr plötzlich an einer schweren MagenDarmgrippe erkrankt, die bei ihm auch Schwindelattacken auslöste. Die Einschaltung eines Vertreters war im Hinblick auf die erst kurz vor Fristablauf eingetretene Erkrankung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten und in Anbetracht des Umfangs der Sache nicht zumutbar. Der Vertreter hätte sich binnen zweier Tage (vom 26. Oktober bis 28. Oktober 2009) mit einem ihm bislang
nicht bekannten Prozessstoff - gegebenenfalls nach Rücksprache mit dem Beklagten - vertraut machen und eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung
erstellen müssen, wobei er zudem wegen der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit
der Mitarbeiterin des Prozessbevollmächtigten des Beklagten auf eine eigene
Schreibkraft hätte zurückgreifen müssen. Bei dieser Sachlage durfte der Pro-

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zessbevollmächtigte des Beklagten von der Beauftragung eines Vertreters absehen.
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Damit beruht die Fristversäumung nicht auf einem vorwerfbaren Verhalten des Prozessbevollmächtigten des Beklagten. Da er die versäumte Prozesshandlung auch rechtzeitig - mit am 30. August 2009 bei Gericht eingegangenem
Schriftsatz - nachgeholt hat, steht einer Wiedereinsetzung nichts im Wege.
Ball

Dr. Milger
Dr. Achilles

Dr. Hessel
Dr. Fetzer

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 10.07.2009 - 412 C 34269/08 LG München I, Entscheidung vom 29.09.2010 - 14 S 16479/09 -