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14 KiB

  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. BESCHLUSS
  3. V ZB 122/08
  4. vom
  5. 2. Juli 2009
  6. in dem Zwangsverwaltungsverfahren
  7. Nachschlagewerk:
  8. ja
  9. BGHZ:
  10. nein
  11. BGHR:
  12. ja
  13. ZwVwV § 17 Abs. 3, § 21 Abs. 2
  14. Honorare eines von dem Zwangsverwalter beauftragten Rechtsanwalts müssen im Vergütungsfestsetzungsverfahren wie Auslagen im Sinne von § 21
  15. Abs. 2 Satz 1 ZwVwV abgerechnet werden. Daneben kann der Verwalter die
  16. Auslagenpauschale gemäß Satz 2 beanspruchen.
  17. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2009 - V ZB 122/08 - LG Kassel
  18. AG Kassel
  19. -2-
  20. Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch,
  21. die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth
  22. beschlossen:
  23. Auf die Rechtsbeschwerde des Zwangsverwalters wird der Beschluss
  24. der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 12. August 2008
  25. aufgehoben.
  26. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des
  27. Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
  28. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt
  29. 251.909,69 €.
  30. Gründe:
  31. I.
  32. 1
  33. Anfang 2003 wurde die Zwangsverwaltung des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten, mit einer vermieteten Altenpflegeeinrichtung bebauten
  34. Grundbesitzes angeordnet. Der Zwangsverwalter, ein Rechtsanwalt, ging wegen Mietrückständen gerichtlich gegen den Mieter vor und bereitete den Abschluss eines Vertrages mit einem neuen Mieter vor. Hierzu nahm er die Hilfe
  35. eines mit ihm in Sozietät verbundenen Rechtsanwalts in Anspruch. Im Mai 2004
  36. gestattete ihm das Amtsgericht, zur Begleichung der hierdurch verursachten
  37. Anwaltskosten 112.243,92 € aus der Masse zu entnehmen.
  38. -3-
  39. 2
  40. Bis zur Aufhebung der Zwangsverwaltung Anfang 2007 rechnete der
  41. Zwangsverwalter seine Vergütung nebst Auslagenpauschale jährlich ab, ohne
  42. die Anwaltskosten zu erwähnen. Gegen die Festsetzung seiner Vergütung für
  43. die Jahre 2006 und 2007 erhob die Gläubigerin sofortige Beschwerde und
  44. machte geltend, die der Masse entnommenen Anwaltshonorare seien überhöht.
  45. Die Beschwerde wurde mit der Begründung zurückgewiesen, dass es hinsichtlich dieser Kosten an einer anfechtbaren Festsetzung fehle.
  46. 3
  47. Daraufhin hat der Zwangsverwalter beantragt, Auslagen für bereits der
  48. Masse entnommene Rechtsanwaltskosten aus den Jahren 2003 bis 2007 in
  49. Höhe von insgesamt 250.865,69 € sowie Versicherungskosten aufgrund eines
  50. besonderen Haftungsrisikos für das Jahr 2006 in Höhe von 1.044 € ergänzend
  51. festzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige
  52. Beschwerde der Gläubigerin ist die nachträgliche Festsetzung von Auslagen
  53. abgelehnt worden. Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Gläubigerin beantragt, erstrebt der
  54. Zwangsverwalter die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
  55. II.
  56. 4
  57. Das Beschwerdegericht meint, die Anwaltshonorare seien besondere
  58. Kosten im Sinne von § 21 Abs. 2 ZwVwV, bei denen der Zwangsverwalter zwar
  59. wählen könne, ob er sie unter Inanspruchnahme der in der Vorschrift vorgesehenen Pauschalierung oder im Wege des Einzelnachweises geltend mache.
  60. Habe er indes - wie hier - seine Wahl getroffen, sei ein Wechsel von der einen
  61. zur anderen Abrechnungsmethode für den jeweiligen Abrechnungszeitraum
  62. ausgeschlossen. Einer nachträglichen Festsetzung stehe ferner entgegen, dass
  63. die Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts über die Festsetzung der Auslagenpauschale in Rechtskraft erwachsen seien. Eine erneute Befassung mit
  64. -4-
  65. dieser Frage scheide mithin aus. Das gelte auch für die nachträglich beantragte
  66. Festsetzung von Versicherungskosten.
  67. III.
  68. 5
  69. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und nach § 575 ZPO auch im
  70. Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.
  71. 6
  72. 1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an,
  73. dass über die Kosten eines von dem Zwangsverwalter beauftragten Rechtsanwalts im Rahmen der Vergütungsfestsetzung zu entscheiden ist. Das ist allerdings nicht unumstritten.
  74. 7
  75. aa) Ein Teil des Schrifttums sieht solche Kosten als Ausgaben der Verwaltung im Sinne des § 155 Abs. 1 ZVG an, die der Zwangsverwalter unmittelbar aus der Masse entnehmen könne und deren Berechtigung im Rahmen der
  76. Jahres- oder Schlussrechnung gerichtlich geprüft werde (so Haarmeyer
  77. /Wutzke/Förster/Hintzen, Zwangsverwaltung, 4. Aufl., § 17 ZwVwV Rdn. 22 u.
  78. 26; Depré/Mayer, Die Praxis der Zwangsverwaltung, 4. Aufl., Rdn. 692a; Depré,
  79. ZfIR 2005, 217, 219; Eickmann, ZIP 2004, 1736, 1740).
  80. 8
  81. Nach anderer Ansicht erfolgt die Prüfung des Ansatzes von Kosten eines
  82. externen Anwalts im Vergütungsfestsetzungsverfahren. Sie seien in Anwendung von § 21 Abs. 2 ZwVwV als besondere Auslagen des Verwalters festzusetzen, sofern die Beauftragung eines Anwalts erforderlich gewesen sei. Andernfalls könne die Verwaltervergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen
  83. Betrag
  84. gekürzt
  85. werden
  86. (so
  87. Engels
  88. in
  89. Dassler/
  90. Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 152a Rdn. 26; Stöber, ZVG, 19. Aufl., § 153 Rdn. 6.4; Keller, ZfIR 2005, 225, 234).
  91. -5-
  92. 9
  93. bb) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug.
  94. 10
  95. Zwar lassen - anders als das Berufungsgericht offenbar meint - die in
  96. § 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV beispielhaft aufgeführten Kosten nicht den Schluss
  97. zu, dass Honorare von Rechtsanwälten, Steuerberatern und anderen durch den
  98. Zwangsverwalter beauftragten Selbständigen mit besonderer Qualifikation Auslagen im Sinne dieser Vorschrift sind. Solche Vergütungen lassen sich insbesondere nicht unter die in der Vorschrift erwähnten Kosten der Einstellung von
  99. Hilfskräften fassen. Hiermit sind nur Hilfskräfte gemeint, die der Verwalter zu
  100. unselbständigen Tätigkeiten unter seiner Verantwortung heranzieht (vgl. § 1
  101. Abs. 3 Satz 4 ZwVwV).
  102. 11
  103. Die Notwendigkeit, Rechtsanwaltshonorare wie Auslagen zu behandeln,
  104. folgt aber, wie das Vollstreckungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, aus
  105. der Regelung des § 17 Abs. 3 ZwVwV. Danach kann ein als Rechtsanwalt zugelassener Zwangsverwalter für Tätigkeiten, die ein nicht als Anwalt zugelassener Verwalter einem Rechtsanwalt übertragen hätte, nach Maßgabe des
  106. Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes abrechnen. Die Verwendung des Begriffs
  107. "abrechnen" und die systematische Stellung der Regelung innerhalb der Vorschriften über die Zwangsverwaltervergütung machen deutlich, dass ein solches Honorar der Festsetzung gemäß § 22 ZwVwV bedarf. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die Voraussetzungen einer zusätzlichen Vergütung
  108. nach § 17 Abs. 3 ZwVwV von dem Vollstreckungsgericht geprüft werden (vgl.
  109. Stöber, aaO, § 153 Anm. 6.4; siehe auch BGH, Beschl. v. 5. November 2004,
  110. IXa ZB 202/03, WM 2005, 86, 87 f. u. Beschl. v. 25. August 2004, IXa ZB 32/03,
  111. NJW 2004, 3429 zu §§ 25, 27 Abs. 2 ZwVwV a.F.). Dies wäre nicht in demselben Maße gewährleistet, wenn die Entnahme aus der Masse aufgrund der
  112. Rechnungslegung des Zwangsverwalters (§ 154 Satz 2 ZVG) lediglich auf ihre
  113. rechnerische und sachliche Richtigkeit überprüft und der Gläubiger darauf verwiesen würde, seine Einwendungen im Prozessweg gegen den Verwalter zu
  114. -6-
  115. verfolgen (dazu Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 14 ZwVwV Rdn. 2;
  116. Stöber, aaO, § 154 Rdn. 4.4; Depré/Mayer, aaO, Rdn. 621 f.).
  117. 12
  118. Eine solche Überprüfung ist in gleicher Weise erforderlich, wenn der Verwalter zwar nicht die Sondervergütung nach § 17 Abs. 3 ZwVwV beansprucht,
  119. durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters aber dieselben Kosten ausgelöst hat. Auch in diesem Fall muss die Masse davor geschützt
  120. werden, dass dies in Bezug auf Tätigkeiten erfolgt, die bereits durch die Vergütung des Zwangsverwalters im Sinne von § 17 Abs. 1 ZwVwV abgegolten sind.
  121. Eine Prüfung im Vergütungsfestsetzungsverfahren erleichtert zudem die Rückführung zu Unrecht aus der Masse entnommener Beträge. War die Beauftragung eines externen Fachmanns nicht erforderlich oder dessen Abrechnung
  122. überhöht, kann der zuviel entnommene Betrag von der Vergütung des Zwangsverwalters abgezogen werden.
  123. 13
  124. Die Überprüfung der Honorare externer Rechtsanwälte im Vergütungsfestsetzungsverfahren entspricht zudem der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der Vergütung des Insolvenzverwalters. Obwohl diesem durch § 4
  125. Abs. 1 Satz 3 InsVV ausdrücklich gestattet wird, zur Erledigung besonderer
  126. Aufgaben im Rahmen der Verwaltung für die Masse Dienst- oder Werkverträge
  127. abzuschließen und die angemessene Vergütung aus der Masse zu zahlen, wird
  128. die Erforderlichkeit solcher Zahlungen im Vergütungsfestsetzungsverfahren überprüft. Der Insolvenzverwalter muss im Rahmen seines Vergütungsfestsetzungsantrags aufführen, für welche Fachleute er Entgelt aus der Masse entnommen hat, und das Insolvenzgericht ist berechtigt und verpflichtet zu überprüfen, ob deren Beauftragung gerechtfertigt war. Kommt es zu dem Ergebnis,
  129. dass die Einschaltung Externer nicht erforderlich war, kann es die festzusetzende Vergütung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag kürzen (BGH, Beschl. v. 11. November 2004, IX ZB 48/04, NJW 2005, 903).
  130. -7-
  131. b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht einer nach-
  132. 14
  133. träglichen Festsetzung der Rechtsanwaltskosten nicht entgegen, dass sich der
  134. Zwangsverwalter in seinen früheren Festsetzungsanträgen für die Geltendmachung der Auslagenpauschale gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV entschieden
  135. hat.
  136. 15
  137. Richtig ist zwar, dass der Zwangsverwalter wählen muss, ob er die erstattungsfähigen Auslagen im Wege des Einzelnachweises (§ 21 Abs. 2 Satz 1
  138. ZwVwV) oder als Pauschale (§ 21 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV) geltend macht; eine
  139. Kombination beider Abrechnungsarten ist - entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 21 ZwVwV
  140. Rdn. 9 u. 12 a.E.; Haarmeyer, ZInsO 2004, 18, 24) - unzulässig.
  141. 16
  142. Die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten
  143. sind indessen mit der Pauschale nicht abgegolten. Sie werden in entsprechender Anwendung von § 17 Abs. 3, 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV zwar wie Auslagen
  144. behandelt, können aber neben der Auslagenpauschale geltend gemacht werden (so zutreffend Depré/Mayer, aaO, Rdn. 692). Auch insoweit kann es nämlich keinen Unterschied machen, ob eine Tätigkeit, die ein nicht als Rechtsanwalt zugelassener Verwalter einem Rechtsanwalt übertragen hätte, von dem
  145. Verwalter in seiner Eigenschaft als Anwalt oder von einem durch ihn beauftragten Dritten erbracht wird. Führt der Verwalter die Tätigkeit selbst aus, kann er
  146. - weil es sich bei dem ihm nach § 17 Abs. 3 ZwVwV zustehenden Honorar um
  147. eine gesonderte Vergütung handelt - die ihm entstandenen Auslagen nach § 21
  148. Abs. 2 Satz 2 ZwVwV durch Inanspruchnahme der Pauschale abrechnen. Das
  149. muss ihm in gleicher Weise möglich sein, wenn er stattdessen einen Dritten mit
  150. der Anwaltstätigkeit beauftragt. Handelte es sich bei den Kosten eines von ihm
  151. beauftragten Anwalts aber um Auslagen im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1
  152. ZwVwV, wäre der Verwalter angesichts der Begrenzung der Pauschale auf einen Betrag von monatlich 40 € faktisch immer zu einer Einzelabrechnung seiner
  153. -8-
  154. Auslagen gezwungen. Das führte nicht nur zu einem sachlich nicht gerechtfertigten Nachteil gegenüber dem nach § 17 Abs. 3 ZwVwV verfahrenden Anwalt,
  155. sondern liefe auch dem Zweck der Pauschale zuwider, eine vereinfachte Abrechnung der Auslagen zu ermöglichen.
  156. 17
  157. c) Der nachträglichen Festsetzung der Rechtsanwaltskosten steht auch
  158. nicht entgegen, dass die Vergütung des Zwangsverwalters unter Ansatz der
  159. Auslagenpauschale rechtskräftig festgesetzt worden ist.
  160. 18
  161. Der Festsetzungsbeschluss, für den § 104 Abs. 1 ZPO entsprechend gilt
  162. (Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 22 ZwVwV Rdn. 1), erwächst zwar
  163. in Rechtskraft im Sinne von § 322 ZPO. Die materielle Rechtskraft erfasst aber
  164. nicht den Gesamtbetrag, sondern nur die einzelnen zugesprochenen oder aberkannten Posten (vgl. MünchKomm-ZPO/Giebel, 3. Aufl., § 104 Rdn. 127 f.;
  165. Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 104 Rdn. 21 "Rechtskraft" sowie Haarmeyer
  166. /Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 22 ZwVwV Rdn. 2). Der Nachfestsetzung zugänglich sind daher Positionen, die einen selbständigen kostenrechtlichen
  167. Streitgegenstand bilden und über die noch nicht entschieden worden ist (vgl.
  168. Senat, Beschl. v. 16. Januar 2003, V ZB 51/02, NJW 2003, 1462), etwa weil sie
  169. in einem vorangegangenen Antrag versehentlich nicht enthalten waren (vgl.
  170. BVerfG Rpfleger 1995, 476). So liegt es hier. Da die Rechtsanwaltskosten nicht
  171. Gegenstand der früheren Vergütungsanträge waren und durch die Auslagenpauschale, wie dargelegt, nicht abgegolten werden, gibt es bislang keine gerichtliche Entscheidung, in der diese Kosten zu- oder aberkannt worden sind.
  172. -9-
  173. 19
  174. 2. Rechtsfehlerhaft ist schließlich die Annahme des Beschwerdegerichts,
  175. die rechtskräftige Festsetzung der Vergütung nebst Auslagenpauschale stehe
  176. der beantragten Festsetzung der Kosten einer Höherversicherung gemäß § 21
  177. Abs. 3 Satz 2 ZwVwV entgegen. Da die Kosten einer Höherversicherung stets
  178. neben der Auslagenpauschale geltend gemacht werden können (Böttcher,
  179. ZVG, 4. Aufl. § 152a Rdn. 14; Engels in Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels
  180. /Rellermeyer,
  181. aaO,
  182. § 152a
  183. Rdn.
  184. 122;
  185. Stöber,
  186. aaO,
  187. § 152a
  188. Rdn. 9;
  189. Depré/Mayer, aaO, Rdn. 684), waren sie nicht Gegenstand der bisherigen
  190. Festsetzungen und werden somit nicht von deren Rechtskraft erfasst.
  191. IV.
  192. 20
  193. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zur erneuten
  194. Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4
  195. Satz 1 ZPO). Neben den sachlichen Voraussetzungen der für die Höherversicherung geltend gemachten Kosten wird das Beschwerdegericht nunmehr die
  196. Erstattungsfähigkeit der Anwaltshonorare (vgl. § 17 Abs. 3 ZwVwV, § 121
  197. Abs. 2 ZPO sowie BGHZ 139, 309, 312 ff. u. BGH, Beschl. v. 11. November
  198. 2004, IX ZB 48/04, NJW 2005, 903) sowie die Einwendungen der Gläubigerin
  199. gegen deren Angemessenheit zu prüfen haben. Vorsorglich weist der Senat
  200. darauf hin, dass es dem Zwangsverwalter freistand, Tätigkeiten im Sinne des
  201. § 17 Abs. 3 ZwVwV, die er gegen besondere Vergütung selbst hätte übernehmen können, an ihm nahe stehende Personen, insbesondere an einen Sozius,
  202. - 10 -
  203. zu übertragen (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2004, IX ZB 48/04, aaO
  204. S. 904; Beschl. v. 5. Juli 2007, IX ZB 305/04, ZIP 2007, 1958, 1959 zu § 4
  205. Abs. 1 Satz 3 u. § 5 InsVV).
  206. Krüger
  207. Lemke
  208. Stresemann
  209. Schmidt-Räntsch
  210. Roth
  211. Vorinstanzen:
  212. AG Kassel, Entscheidung vom 30.01.2008 - 640 L 4/03 LG Kassel, Entscheidung vom 12.08.2008 - 3 T 120/08 -