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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IX ZR 36/16
vom
18. Mai 2017
in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2017:180517BIXZR36.16.0

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterin Möhring und den Richter Meyberg

am 18. Mai 2017
beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die Revision gegen das Urteil des
2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5.
Februar 2016 gemäß § 552a Satz 1 ZPO auf Kosten der Beklagten zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats
Stellung zu nehmen.
Der Streitwert des Revisionsverfahrens wird auf 19.314,32 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1

Der Kläger nimmt die Beklagten zu 1 und 2, Schweizer Rechtsanwälte,
die eine Anwaltskanzlei in der Rechtsform einer Personengesellschaft geführt
haben, aus einem Anwaltsvertrag wegen Anwaltsfehlern und die Beklagte zu 3,
eine am 17. Juni 2011 von den Beklagten zu 1 und 2 gegründete Anwaltsge-

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sellschaft in der Form einer Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht, auf
Schadensersatz in Anspruch, weil die Beklagten zu 1 und 2 alle Passiven und
Aktiven ihrer vormaligen Anwaltsgesellschaft in die neue Gesellschaft eingebracht hätten und diese deswegen nach Schweizer Recht neben den Beklagten
zu 1 und 2 für deren Anwaltsfehler hafte.

2

Der in Deutschland lebende Kläger ist selbständig tätig als geschäftsführender

Gesellschafter

der

A.

GmbH. Er legte aufgrund eines Vermögensverwaltungsvertrages vom 31. Mai
2005 im eigenen Namen Gelder bei einer Vermögensverwaltungsgesellschaft
mit Firmensitz in der Schweiz (künftig: Unternehmen) an, die ohne Erlaubnis
nach § 32 Abs. 1 KWG ihre Anlageprodukte in Deutschland vertrieb und tatsächlich keine Vermögensverwaltung betrieb. Das Unternehmen wurde insolvent. Im Jahr 2010 beauftragte der Kläger seine Rechtsanwälte, die neben ihm
60 bis 100 Mandanten gegen dasselbe Unternehmen vertraten, mit der Rückholung der in der Schweiz angelegten Gelder. Diese hatten dem Beklagten zu 1
bereits zuvor Aufträge für die Vertretung von Mandanten in dem Schweizer
Nachlassverfahren gegen das Unternehmen vermittelt.

3

Mit Schreiben vom 3. Januar 2011 überließ der Beklagte zu 1 den klägerischen Anwälten per Email zum Ausdrucken Auftragsformulare, Vollmachten
sowie Formulare für die sogenannten Forderungseingaben im Nachlassverfahren. Das genannte Schreiben war an die geschädigten Kunden des Unternehmens gerichtet; in ihm stellte der Beklagte zu 1 seine Anwaltskanzlei und das
Nachlassverfahren vor und erklärte die Bereitschaft, die Geschädigten im Nachlassverfahren zu vertreten. Die klägerischen Anwälte vervielfältigten die Unterlagen und leiteten sie mit einem Anschreiben an ihre Mandanten weiter, unter
anderem an den Kläger. Der Kläger gab die Unterlagen unterschrieben unter

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dem Datum des 15. Januar 2011 an seine Anwälte zurück, die sie an die Beklagten zu 1 und 2 weiterleiteten. Danach hatte der Kläger die Beklagten zu 1
und 2 mit der Forderungseingabe in das Nachlassverfahren und der Vertretung
in den Gläubigerversammlungen beauftragt. Auftragsgemäß meldete der Beklagte zu 1 die klägerischen Forderungen im Nachlassverfahren an und stimmte
in der Gläubigerversammlung am 7. November 2011 auch namens des Klägers
dem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zwischen dem Unternehmen
und seinen Gläubigern vorbehaltlos zu.

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Parallel zum Nachlassverfahren verklagte der Kläger zwei Direktoren und
einen Verwaltungsdirektor des Unternehmens auf Schadensersatz. Die Klage
wurde abgewiesen, weil die Schadensersatzansprüche des Klägers nach dem
anzuwendenden Schweizer Recht gemäß Artikel 303 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) untergegangen seien. Nach
dieser Regelung wahrt ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag zugestimmt
hat, seine Rechte gegen Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige nur, sofern er ihnen mindestens zehn Tage vor der Gläubigerversammlung deren Ort
und Zeit mitgeteilt und ihnen die Abtretung seiner Forderung gegen Zahlung
angeboten hat.

5

Nunmehr verlangt der Kläger wegen des Verlusts dieser Ansprüche von
den Beklagten Schadensersatz in Höhe von 19.314,32 € (teilweise in der Form
der Freistellung). Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit deutscher Gerichte abgewiesen, das Berufungsgericht hat auf
die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchten
die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

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II.

6

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist das angerufene Landgericht
Hanau nach Art. 16 Abs. 1, Art. 15 Abs. 1 Buchst. c Fall 2 des LuganoÜbereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007
(künftig: LugÜ 2007 oder Lugano-Übereinkommen) international zuständig. Gegenstand der Klage seien Ansprüche des Klägers aus einem Vertrag, welchen
er als Verbraucher geschlossen habe. Die Beklagten zu 1 und 2 hätten ihre Tätigkeit auf Deutschland als Wohnsitzstaat des Klägers ausgerichtet, als sie die
Mandanten der klägerischen Rechtsanwälte, auch den Kläger, am 3. Januar
2011 werbend angeschrieben und dem Anschreiben Auftrags- und Vollmachtsformulare beigefügt hätten. Ob auch die erst am 17. Juni 2011 gegründete Beklagte zu 3 dem Kläger gegenüber aus dem Verhalten der Beklagten zu 1 und 2
hafte, sei eine Frage der Begründetheit der geltend gemachten Forderungen.

III.

7

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO).

8

1. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der Frage zugelassen,
ob die Beklagten zu 1 und 2 ihre Tätigkeit auf den Wohnsitzstaat des Klägers
ausgerichtet haben. Diese Frage ist nicht mehr klärungsbedürftig, weil sie der
Senat mit Urteil vom 9. Februar 2017 (IX ZR 67/16, WM 2017, 565) entschieden
hat.

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9

2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

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a) Die Wertung des Berufungsgerichts, die Beklagten zu 1 und 2 hätten
ihre anwaltliche Tätigkeit auf Deutschland ausgerichtet, hält der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand (vgl. BGH, aaO Rn. 28).

11

aa) Dies ergibt die Gesamtschau und Würdigung aller maßgeblichen
Umstände. Das Berufungsgericht durfte in dem Schreiben der Beklagten zu 1
und 2 vom 3. Januar 2011 ein Werbeschreiben sehen, durch das ein Ausrichten
begründet wird (vgl. BGH, aaO Rn. 25). Die Beklagten zu 1 und 2 haben mit
ihrem Schreiben nicht nur einem die Bedingungen eines Anwaltsmandats erfragenden Interessenten geantwortet, sondern ihnen weder namentlich noch in der
Zahl bekannte Mandanten der klägerischen Anwaltskanzlei beworben, um sie
zu einem Vertragsschluss zu veranlassen. Weiter haben sie ihnen entweder ein
ausdrückliches Angebot oder aber eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots gemacht. Dadurch haben sie ihren Willen zum Ausdruck gebracht, in
Deutschland ansässige Mandanten zum Abschluss eines Anwaltsvertrages zu
motivieren.

12

bb) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht weiter festgestellt, dass
der Kläger Verbraucher im Sinne von Art. 15 LugÜ 2007 ist.

13

(1) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind Verbraucher natürliche Personen, die zu einem privaten Zweck einen Vertrag
schließen, der nicht einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet
werden kann. Der Begriff des Verbrauchers ist eng auszulegen und nach der
Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrages in Verbindung mit

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dessen Natur und Zielsetzung und nicht nach der subjektiven Stellung dieser
Person zu bestimmen, so dass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter
Geschäfte als Verbraucher und im Rahmen anderer als Unternehmer angesehen werden kann. Es fallen nur Verträge unter diese Sonderregelung, die eine
Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder
Zielsetzung und unabhängig von einer solchen schließt. Die Beweislast für die
Verbrauchereigenschaft trägt derjenige, der sich darauf beruft (BGH, aaO
Rn. 13).

14

(2) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger
den Anwaltsvertrag allein zu nichtberuflichen und nichtgewerblichen Zwecken
mit den Beklagten zu 1 und 2 geschlossen hat, weil er die dem Anwaltsvertrag
zugrundeliegenden Kapitalanlagevertrag zu einem allein nichtberuflichen und
nichtgewerblichen Zweck geschlossen hat. Es hat darauf verwiesen, dass der
Kläger den Vermögensverwaltungsvertrag im eigenen Namen und unter seiner
Privatanschrift geschlossen hatte und nicht als Vertreter seines Unternehmens.
Daraus hat das Berufungsgericht geschlossen, dass dieser Vertrag dazu diente,
privates Vermögen des Klägers anzulegen und zu verwalten. Andere Anhaltspunkte, insbesondere solche, die auf eine Tätigkeit des Klägers für die von ihm
als Geschäftsführer geleiteten GmbH hinwiesen, seien weder vorgetragen noch
sonst ersichtlich. Dass dieses private Vermögen des Klägers möglicherweise
aus seiner beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit hervorgegangen sei, stehe
dem nicht entgegen. Hierbei sei gleichfalls nicht von Bedeutung, ob der Kläger
dieses Geld ordnungsgemäß versteuert habe. Bei der Anlage seines Privatvermögens sei er als Privatperson tätig geworden und nicht im Rahmen seiner beruflichen und gewerblichen Tätigkeit.

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15

Gegen diese tatrichterliche Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nichts
zu erinnern. Die grundsätzlich dem Tatrichter obliegende Beweiswürdigung
kann vom Revisionsgericht lediglich daraufhin überprüft werden, ob sich der
Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den
Beweisergebnissen auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, aaO Rn. 15). Solche Fehler weist die Revision nicht nach.
Sie rügt insoweit lediglich, das Berufungsgericht habe gehörswidrig den Vortrag
der Beklagten übergangen, der Kläger sei deswegen als Unternehmer anzusehen, weil er die Erlöse aus der unternehmerischen Tätigkeit seiner Gesellschaft
bei dem Schweizer Unternehmen angelegt habe, die er als Bargeld am deutschen Fiskus vorbei in die Schweiz geschafft habe. Das angelegte Geld entstamme deswegen nicht seinem Privatvermögen und sei auch nicht aus dem
Betriebsvermögen in sein Privatvermögen überführt gewesen. Der Kläger hätte
substantiiert vortragen und nachweisen müssen, dass er die angelegten Gelder
in sein Privatvermögen überführt und dann aus seinem Privatvermögen in die
Schweiz transferiert habe. Deswegen entbehre die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger habe als Verbraucher gehandelt, jeder tragfähigen Grundlage.

16

Der behauptete Gehörsverstoß liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat
den Vortrag der Beklagten berücksichtigt, es kam auf diesen Vortrag nach der
Rechtsansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht an. Diese Ansicht des Berufungsgerichts ist auch richtig, weil der Vortrag unerheblich ist. Auch wenn der
Kläger das Geld für die Kapitalanlagen aus dem (unversteuerten) Betriebsvermögen der Gesellschaft entnommen haben sollte, um dieses selbst am deutschen Fiskus vorbei in eigenem Namen in der Schweiz anzulegen, verfolgte der
seinem Wortlaut und Inhalt nach auf eine solche private Vermögensanlage

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ausgerichtete Anlagevertrag keine beruflichen oder gewerblichen Zwecke. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die (möglicherweise strafrechtlich relevante) Herkunft des Geldes für die Zweckbestimmung unerheblich. Denn anderenfalls würde der Verbrauchergerichtsstand eine internationale Zuständigkeit selten begründen können, weil ein Verbraucher die Geldmittel für seine privaten
Geschäfte regelmäßig mit beruflichen Einnahmen erwirtschaftet (BGH, aaO
Rn. 17).

17

Die Geschäfte des Klägers im Zusammenhang mit der Verwaltung eigenen Privatvermögens lassen ihn nicht zum Unternehmer werden. Insbesondere
steht das Vorliegen eines Gewinninteresses der Einordnung seiner Person als
Verbraucher nicht entgegen. Ob etwas anderes gilt, wenn die Anlage einer Privatperson einen solchen Umfang annimmt, dass sie eine kaufmännische Organisation erforderlich macht, kann dahin stehen, weil dies auf den Kläger nicht
zutrifft (BGH, aaO Rn. 18).

18

b) Der

Verbrauchergerichtsstand

nach

Art. 15

Abs. 1

Buchst. c

LugÜ 2007 ist auch im Verhältnis zu der Beklagten zu 3 gegeben, wie das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zutreffend entschieden hat. Allerdings
wurde die Beklagte zu 3 erst nach Abschluss des Anwaltsvertrages gegründet,
sie wurde daher nicht originär Vertragspartnerin des Klägers im Sinne der genannten Regelung. Doch hat der Kläger unter Verweis auf den Handelsregisterauszug vom 4. November 2014 vorgetragen, die Beklagte zu 3 habe bei der
Gründung das Geschäft der nicht im Handelsregister eingetragenen einfachen
Gesellschaft T.

, Rechtsanwälte, übernommen, und zwar mit allen

Aktiven und Passiven. Nach dem Vortrag des Klägers hat dies nach Schweizer
Recht zur Folge, dass die Beklagte zu 3 dem Kläger neben den Beklagten zu 1
und 2 als Gesamtschuldnerin hafte. Dann aber bleibt es bei dem Verbraucher-

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gerichtsstand auch gegenüber der Beklagten zu 3. Für die Annahme der internationalen Zuständigkeit am Wohnsitz des Verbrauchers ist es unerheblich, ob
dieser den Vertragspartner oder einen Rechtsnachfolger des Vertragspartners
des

Verbrauchervertrages

nach

Art. 15

Abs. 1

Buchst. c/Art. 17

Abs. 1

Buchst. c EuGVVO aF/nF, Art. 15 Abs. 1 Buchst. c LugÜ 2007 verklagt. In beiden Fällen ist der Verbrauchergerichtsstand gegeben (BGH, aaO Rn. 52 f).

19

Im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit nach dem LuganoÜbereinkommen ist es nicht erforderlich, zu strittigen Tatsachen, die sowohl für
die Frage der Zuständigkeit als auch für das Bestehen des geltend gemachten
Anspruchs von Relevanz sind, ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen. Das angerufene Gericht prüft im Stadium der Prüfung der internationalen
Zuständigkeit weder die Zulässigkeit noch die Begründetheit der Klage nach
den Vorschriften des nationalen Rechts, sondern ermittelt nur die Anknüpfungspunkte mit dem Staat des Gerichtsstands, die seine Zuständigkeit nach
dieser Bestimmung rechtfertigen. Daher darf das nationale Gericht, soweit es
nur um die Prüfung seiner Zuständigkeit nach der genannten Bestimmung geht,
die einschlägigen Behauptungen des Klägers zu den die internationale Zuständigkeit begründenden Merkmalen als erwiesen ansehen (BGH, aaO Rn. 54).

20

3. Hat mithin die Revision keine Aussicht auf Erfolg, steht die grundsätzliche Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen erst nach Einlegung der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision einer Revisionszurückweisung
durch Beschluss nach § 552a ZPO nicht entgegen (BGH, Beschluss vom

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15. Februar 2017 - IV ZR 373/13, nv Rn. 13; Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl.,
§ 552a Rn. 3).

Kayser

Lohmann

Möhring

Pape

Meyberg

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt
worden.

Vorinstanzen:
LG Hanau, Entscheidung vom 21.08.2015 - 4 O 1115/14 OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 05.02.2016 - 2 U 136/15 -