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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 209/09

Verkündet am:
7. Oktober 2010
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

InsO § 9 Abs. 1 Satz 3, § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2, § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 143
Abs. 1; BGB § 816 Abs. 2, § 818 Abs. 2
a) Der Insolvenzverwalter kann sich keinen Anspruch auf Wertersatz wegen
ungerechtfertigter Bereicherung verschaffen, indem er nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens nur eine Buchposition des Gläubigers, nicht aber dessen Lastschrifteinzug selbst genehmigt.
b) Allein aus der öffentlichen Bekanntmachung der Bestellung eines vorläufigen
Insolvenzverwalters ergibt sich nicht die Kenntnis des Anfechtungsgegners
vom Eröffnungsantrag gegen den Schuldner.
BGH, Urteil vom 7. Oktober 2010 - IX ZR 209/09 - OLG Köln
LG Köln

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter
Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. November 2009, berichtigt durch Beschluss
vom 17. November 2009, wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussrevision des Beklagten werden das vorbezeichnete Urteil und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts
Köln vom 27. Januar 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 25.298,67 € nebst Zinsen
verurteilt worden ist. Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juni 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der i.
nerin). Diese unterhielt bei der Stadtsparkasse W.

GmbH (fortan: Schuld(fortan: Spar-

kasse) ein Girokonto, für das die Schuldnerin und die Sparkasse einen vierteljährlichen Rechnungsabschluss vereinbart hatten.

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Der Beklagte zog im Zeitraum vom 12. Januar bis zum 14. März 2007
Steuerforderungen in Höhe von insgesamt 25.298,67 € aufgrund einer ihm erteilten Einzugsermächtigung vom Konto der Schuldnerin ein. Am 12. April 2007
zog er einen weiteren Betrag von 12.251,63 € ein.

3

Die Schuldnerin beantragte am 3. Mai 2007 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Der Kläger wurde am selben Tag zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 19. Juli 2007
forderte er den Beklagten zur Zahlung des Gesamtbetrags der Lastschriften
(37.550,30 €) auf.

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Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hatte nur wegen der Buchung vom 12. April 2007 Erfolg.
Insoweit hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt
der Kläger seinen Anspruch weiter. Der Beklagte möchte mit seiner Anschlussrevision die vollständige Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:
5

Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg. Die Anschlussrevision des
Beklagten ist begründet und führt zur vollständigen Abweisung der Klage.

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I.
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Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe wegen der Buchung vom 12. April 2007 weder ein Anspruch aus §§ 143, 130 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 InsO noch aus Bereicherungsrecht zu. Eine Insolvenzanfechtung scheitere daran, dass die in der Genehmigung der Belastungsbuchung liegende
Rechtshandlung erst durch den Kläger als (endgültiger) Insolvenzverwalter erfolgt sei und Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters nicht anfechtbar seien.
Ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB scheide aus,
weil die Leistung mit Rechtsgrund erfolgt sei. Ein Anspruch aus § 816 Abs. 2
BGB scheitere zum einen daran, dass der Beklagte als Forderungsinhaber nicht
als Nichtberechtigter angesehen werden könne und zum anderen der Kläger
zugleich Berechtigter und Leistender im Sinne des § 816 Abs. 2 BGB wäre.

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Die Genehmigung der Belastungsbuchungen aus dem Zeitraum vom
12. Februar bis zum 14. März 2007 stelle hingegen eine nach §§ 143, 130
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbare Rechtshandlung dar. Diese sei in dem
Zeitraum zwischen Eröffnungsantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens
vorgenommen worden. Eine konkludente Genehmigung durch die Schuldnerin
bis zum Eröffnungsantrag scheide mangels besonderer Anhaltspunkte hierfür
aus. Entweder sei die Genehmigung durch die Genehmigungsfiktion in Nr. 7
Abs. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (a.F.; fortan
AGB-SpK) erfolgt, oder aber der Kläger habe die Belastungsbuchungen konkludent dadurch genehmigt, dass er mit dem Schreiben vom 19. Juli 2007 anfechtungsrechtliche Rückgewähransprüche geltend gemacht habe. Hierdurch
sei die Verfügung der Schuldnerin nach §§ 184, 185 Abs. 2 BGB ex tunc wirksam geworden. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigung Mitte Mai 2007

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habe der Beklagte aufgrund der öffentlichen Bekanntmachung der Bestellung
eines vorläufigen Verwalters Kenntnis von dem Eröffnungsantrag gehabt.

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II. Zur Revision

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Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand.

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1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung wegen der Belastungsbuchung vom 12. April
2007 nicht in Betracht kommt, weil eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
wirksam gewordene Rechtshandlung fehlt. Im Ergebnis mit Recht hat es auch
einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB)
verneint, wobei es allerdings hierfür nicht darauf ankommt, ob die Belastungsbuchung genehmigt worden ist. Bei Annahme einer Genehmigung wäre die
Leistung mit Rechtsgrund erfolgt, denn hierdurch wäre die Steuerforderung des
Beklagten erfüllt worden (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 2. April 2009 - IX ZR 171/07,
WM 2009, 958, Rn. 13). Bei Nichtgenehmigung hätte die Beklagte nichts auf
Kosten der Schuldnerin erlangt, weil die Buchung auf dem Konto der Schuldnerin mangels eines Anspruchs der Sparkasse auf Aufwendungsersatz (§ 670
BGB) rückgängig gemacht werden müsste (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 2009,
aaO). Die Revision erinnert auch nichts gegen diese Ausgangspunkte.

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2. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass auch ein Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB ausscheidet.

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a) Die Revision meint hierzu, ein Anspruch ergebe sich aus einer analogen Anwendung des § 816 Abs. 2 BGB. Der Kläger habe den Lastschrifteinzug

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lediglich im Hinblick auf die vermögenswerte Buchposition genehmigt und könne von dem Beklagten hierfür nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz verlangen.
Der Beklagte sei hinsichtlich der Buchposition materiell Nichtberechtigter, weil
der Gläubiger nach Eröffnung des Verfahrens auf die insolvenzrechtlich vorgesehenen Verfahren verwiesen sei (§§ 87, 88, 89 Abs. 1 InsO).
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b) Es kann offen bleiben, ob überhaupt eine gesonderte Genehmigung
der Buchposition des Beklagten vorliegt; der Kläger hat sich erstmals nach dem
Schluss der Berufungsverhandlung mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom
14. Oktober 2009 auf eine gesonderte Genehmigung der Buchposition berufen.
Jedenfalls ist die bislang offen gelassene Frage, ob eine solche rechtliche Konstruktion tragfähig ist (BGH, Urt. v. 2. April 2009, aaO Rn. 17; Beschl. v.
16. September 2008 - IX ZR 172/07, WM 2008, 2029, Rn. 10) zu verneinen.

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aa) Die von der Revision gezogene Parallele zu § 816 Abs. 2 BGB geht
bereits im Ansatz fehl. Im direkten Anwendungsbereich des § 816 Abs. 2 BGB
begibt sich der Genehmigende der Möglichkeit, gegen den nicht befreiten
Schuldner vorzugehen. Damit ist die Genehmigung der Buchposition des Empfängers nicht vergleichbar. Durch diese Genehmigung verliert der Insolvenzverwalter nicht das Recht, gleichwohl auch von der Zahlstelle die Rückbuchung
der ihr gegenüber noch nicht genehmigten Buchung zu verlangen. Die Genehmigung würde also zu einem Anspruch führen, ohne dass damit auch der Verlust einer Rechtsposition verbunden wäre.

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bb) Eine analoge Anwendung von § 816 Abs. 2 BGB ist entgegen der
Auffassung der Revision nicht insolvenzrechtlich geboten. Mit der Genehmigung der Buchposition des Empfängers könnte der Insolvenzverwalter sich ohne Weiteres einen Anspruch gegen den Empfänger verschaffen, ohne dass
hierfür die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung vorliegen müssten und

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könnte insbesondere auch die Einschränkungen durch § 142 InsO (vgl. BGH,
Urt. v. 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, NZI 2008, 482 Rn. 13 ff) umgehen. Unzutreffend ist auch die Auffassung der Revision, der Insolvenzverwalter würde, hielte
man die Konstruktion nicht für tragfähig, immer notwendigerweise einen Insolvenzgläubiger gegenüber den anderen bevorzugen, ganz gleich, für welche
Handlungsalternative er sich entscheide. Bei Genehmigung würde der Lastschriftgläubiger durch die vollständige Befriedigung seiner Forderung bevorzugt. Bei Nichtgenehmigung würde allein die Schuldnerbank bevorzugt, weil sie
die vormals nur als Buchposition bestehende Lastschrift korrigiere und so den
Sollstand des Kontos zurückführe. Hierbei übersieht die Revision, dass es sich
bei der Rückführung um einen reinen Buchungsvorgang handelt, durch den lediglich der zutreffende Kontostand wiederhergestellt wird, ohne dass darin eine
Verrechnung oder Aufrechnung liegt (BGHZ 161, 49, 59). Hierdurch erfolgt kein
Zahlungseingang bei der Zahlstelle. Diese kann vielmehr im Anschluss an die
Berichtigung entweder - soweit zeitlich noch möglich - im Rahmen der SechsWochen-Frist nach der Belastungsbuchung die Lastschrift im Interbankenverhältnis zurückgeben (Abschn. III Nr. 1 und 2 des Abkommens über den Lastschriftverkehr) oder gegenüber dem Empfänger den bei Nichtgenehmigung einer Lastschrift entstehenden Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1
Fall 2 BGB (vgl. BGHZ 167, 171 Rn. 16 ff) geltend machen.

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III. Zur Anschlussrevision
Die Anschlussrevision ist hingegen begründet. Ein Anspruch aus §§ 143,
130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO scheitert an der fehlenden Kenntnis des Beklagten
von dem Eröffnungsantrag zum Zeitpunkt der Rechtshandlung.

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1. Im Falle einer Abbuchung aufgrund einer Einziehungsermächtigung
liegt die Rechtshandlung in der Genehmigung des Schuldners, die einen mehraktigen Zahlungsvorgang abschließt (BGHZ 161, 49, 56; 174, 84 Rn. 44; BGH,
Urt. v. 29. Mai 2008, aaO S. 483 Rn. 11; v. 2. April 2009, aaO S. 958 Rn. 6).
Maßgeblich für die Anwendbarkeit von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist der
Zeitraum zwischen Eröffnungsantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens
(BGH, Urt. v. 2. April 2009, aaO). Eine Genehmigung in diesem Zeitraum ist
durch die Fiktion nach Nr. 7 Abs. 4 AGB-SpK erfolgt. Der Senat hat nach Erlass
des Berufungsurteils entschieden, dass diese auch gegenüber dem vorläufigen
Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt wirkt (BGH, Urt. v. 30. September 2010 - IX ZR 178/09, z.V.b.).

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2. Danach ist die Rechtshandlung Mitte Mai 2007 vorgenommen worden.
Für diesen Zeitpunkt ist weder eine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit noch
vom Eröffnungsantrag vorgetragen. Die Kenntnis vom Eröffnungsantrag soll
sich nach der nicht näher begründeten Auffassung des Berufungsgerichts aus
§ 9 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 InsO ergeben. Diese Auffassung trifft nicht zu.

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a) Es wird zwar die Auffassung vertreten, dass § 9 Abs. 1 Satz 3 und
Abs. 3 InsO auch bei § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO Anwendung fänden und
sich daher der Insolvenzgläubiger nach Wirksamwerden der öffentlichen Bekanntmachung von Sicherungsmaßnahmen so behandeln lassen müsse, als

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hätte er tatsächlich Kenntnis von dem Beschluss und damit auch von dem Eröffnungsantrag erlangt (LG Itzehoe ZInsO 2003, 809, 810; HmbKomm-InsO/
Rogge, 3. Aufl. § 130 Rn. 26; Wagner NZI 2008, 401, 404).
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b) Nach anderer Ansicht wird die Publizitätswirkung als auf das Insolvenzverfahren beschränkt angesehen; für eine nach materiellem Recht verlangte Kenntnis stelle sie lediglich ein Indiz dar (OLG Schleswig DZWIR 2002, 514,
515; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 9 Rn. 28a; MünchKomm-InsO/
Kirchhof, aaO § 130 Rn. 56; HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. § 9 Rn. 9; i.E. auch
Adam DZWIR 2002, 515, 516 f).

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c) Nach Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Gesetzessystematik ist die
letztgenannte Auffassung zutreffend; teleologische Erwägungen stehen dieser
Auslegung nicht entgegen.

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aa) Dem Wortlaut des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO sind kein Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass eine Kenntnis des Eröffnungsantrags nach
der öffentlichen Bekanntmachung von Sicherungsmaßnahmen vermutet oder
gar fingiert werde.

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bb) Nach der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 12/2443,
S. 158) hat der Verwalter die subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung einer kongruenten Deckung zu beweisen; von einer Umkehr der Beweislast ist
nur bei nahe stehenden Personen (jetzt § 130 Abs. 3 InsO) die Rede. Anhaltspunkte für Beweiserleichterungen nach der öffentlichen Bekanntmachung ergeben sich gleichfalls nicht.

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cc) In § 82 InsO (ggf. bei Leistungen im Eröffnungsverfahren i.V.m. § 24
Abs. 1, § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO) ist ausdrücklich geregelt, dass bei nach Verfahrenseröffnung an den Schuldner bewirkten Leistungen der Leistende zu beweisen hat, ihm sei die Eröffnung des Verfahrens unbekannt gewesen, wenn die
Leistung nach der öffentlichen Bekanntmachung erfolgt ist. Nicht abgerufene
Insolvenzbekanntmachungen begründen keine Kenntnis des Drittschuldners.
Deswegen ist auch kein Entlastungsbeweis für sämtliche Mitarbeiter zu erbringen (BGH, Urt. v. 15. April 2010 - IX ZR 62/09, WM 2010, 940 Rn. 13 f, 16).
Selbst eine § 82 InsO entsprechende Beweislastregelung fehlt in § 130 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 InsO. Umso weniger können dort an die Kenntnisvermittlung niedrigere Anforderungen als bei § 82 InsO gestellt werden.

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dd) Auch in der unterschiedlichen Verteilung der Beweislast bei § 130
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO und § 82 InsO liegt kein Wertungswiderspruch. Die
unterschiedliche Regelung ist dadurch gerechtfertigt, dass es in den Fällen der
Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters in erster Linie dessen Aufgabe
ist, die künftige Masse zu sichern (Adam aaO S. 517). Dazu gehört es auch,
durch rechtzeitige Information der Gläubiger sicherzustellen, dass die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO vorliegen.

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3. Das Berufungsurteil war danach auf die Anschlussrevision aufzuheben, soweit es die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung aufrechterhalten hat
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung
bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und
die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur

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Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu
treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist insgesamt abzuweisen.
Ganter

Raebel
Lohmann

Vorinstanzen:
LG

Köln, Entscheidung vom 27.01.2009 - 5 O 283/08 -

OLG Köln, Entscheidung vom 11.11.2009 - 2 U 25/09 -

Vill
Pape