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  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. III ZR 296/00
  5. Verkündet am:
  6. 6. Dezember 2001
  7. Freitag
  8. Justizamtsinspektor
  9. als Urkundsbeamter
  10. der Geschäftsstelle
  11. in dem Rechtsstreit
  12. Nachschlagewerk:
  13. ja
  14. BGHZ:
  15. nein
  16. BGHR:
  17. ja
  18. BGB §§ 652 Abs. 1 Satz 1, 653 Abs. 2, 154 Abs. 1 Satz 1
  19. Zur Frage, ob ein Kaufinteressent, der in Kenntnis eines eindeutigen Provisionsverlangens Maklerdienste in Anspruch genommen hat, eine Maklervergütung schuldet, wenn er dem Makler gegenüber nicht jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern lediglich eine Vereinbarung über die genaue Provisionshöhe verlangt bzw. in Aussicht gestellt hat.
  20. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - III ZR 296/00 - OLG Brandenburg
  21. LG Cottbus
  22. - 2 -
  23. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
  24. vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
  25. Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr
  26. für Recht erkannt:
  27. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats
  28. des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 1. November
  29. 2000 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die
  30. außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 1 abgewiesen
  31. worden ist.
  32. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im Revisionsrechtszug hat die Klägerin zu tragen. Im übrigen bleibt die
  33. Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges dem Berufungsgericht vorbehalten.
  34. Von Rechts wegen
  35. - 3 -
  36. Tatbestand
  37. Die Parteien streiten über die Zahlung einer Maklerprovision.
  38. Die Klägerin erhielt im Juli 1997 von der E. W. W./Z. mbH (im folgenden:
  39. EWZ) einen Makleralleinauftrag, aufgrund dessen sie ihrer Auftraggeberin für
  40. ein mit zwei Wohnblocks bebautes, in der Gemeinde W. gelegenes Grundstücksareal Kaufinteressenten nachweisen und den Abschluß eines Kaufvertrags vermitteln sollte. Vereinbarungsgemäß sollte die Klägerin im Falle eines
  41. Kaufvertragsschlusses nur vom Käufer eine Provision erhalten.
  42. Mit Schreiben vom 5. September 1997 übersandte die Klägerin dem Beklagten zu 1 ein Exposé und einen formularmäßig vorbereiteten Kaufantrag, in
  43. denen jeweils folgender Hinweis enthalten war:
  44. "Die Provision beträgt 5,75 % des Kaufpreises (inklusive der gesetzlichen Mehrwertsteuer in Höhe von 15 %) und ist vom Käufer
  45. bei Vertragsabschluß zu zahlen."
  46. Der Beklagte zu 1 reichte den von ihm handschriftlich ausgefüllten, mit
  47. dem Datum 11. Oktober 1997 versehenen und eigenhändig unterschriebenen
  48. Kaufantrag unter Angabe eines Gesamtkaufpreises von 1,3 Mio. DM bei der
  49. Klägerin ein. Dabei war in der im Kaufantrag angeführten Provisionsklausel die
  50. Angabe "5,75 %" durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz "nach
  51. Vereinbarung" versehen worden.
  52. - 4 -
  53. Mit notariellem Kaufvertrag vom 29. April 1998 erwarben die beiden Beklagten das Grundstück zum Preis von 1,3 Mio. DM.
  54. Mit der zunächst nur gegen den Beklagten zu 1 erhobenen, später auch
  55. auf den Beklagten zu 2 erweiterten Klage macht die Klägerin ihren Provisionsanspruch nebst Zinsen geltend. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen
  56. stattgegeben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von
  57. 75.400 DM nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung beider Beklagten hat das
  58. Oberlandesgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revision
  59. hat die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.
  60. Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen, als die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
  61. Entscheidungsgründe
  62. Im Umfang der Annahme der Revision führt diese zur Aufhebung des
  63. Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
  64. I.
  65. Das Berufungsgericht hat im Unterschied zum Landgericht das Zustandekommen eines Maklervertrags verneint. Hierzu hat es ausgeführt: Zwar sei
  66. - 5 -
  67. dem übersandten Exposé wie auch dem Kaufantrag ein eindeutiges Provisionsverlangen der Klägerin zu entnehmen. Dieses Verlangen habe jedoch der
  68. Beklagte zu 1 durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel abgelehnt. Dies bedeute, daß es den späteren Kaufvertragsverhandlungen mit
  69. der EWZ vorbehalten bleiben sollte, ob die EWZ dem Käufer gegenüber auf
  70. Zahlung einer Maklerprovision bestehe. Im Verhältnis der Parteien liege wegen
  71. der fehlenden Einigung über die Höhe der Vergütung der typische Fall eines
  72. offenen Dissenses (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor.
  73. Die Behauptung der Klägerin, bei späteren Gesprächen über den Erwerb des zum Verkauf angebotenen Grundstücksareals habe die Beklagtenseite zu erkennen gegeben, daß im Erfolgsfalle die von der Klägerin geforderte
  74. Provision gezahlt werde, habe die von der Klägerin benannte und vom Landgericht vernommene Zeugin B. nicht bestätigt. Nach den Schilderungen der Zeugin habe sich der Beklagte zu 1, sobald die Provisionsfrage angesprochen
  75. worden sei, ausweichend verhalten und sibyllinisch gelächelt. Dieser Verhaltensweise könne eine ausdrückliche Provisionszusage nicht entnommen werden.
  76. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
  77. 1.
  78. Tritt - wie hier - der erkennbar bereits von einer (hier: der Verkäufer-)
  79. Seite eingeschaltete Makler mit einem Interessenten in Kontakt, so muß er,
  80. wenn er im Erfolgsfalle von diesem eine Provision verlangen will, nach der
  81. ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig zum Ausdruck
  82. bringen, daß er auch Makler der anderen Seite sein will. Das geeignete Mittel
  83. hierzu ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen (BGHZ 95, 393, 395 ff; BGH,
  84. - 6 -
  85. Urteil vom 4. Oktober 1995 - IV ZR 163/94 - NJW-RR 1996, 114; Senatsurteile
  86. vom 20. Juni 1996 - III ZR 219/95 - NJW-RR 1996, 1459 und vom 17. September 1998 - III ZR 174/97 - NJW-RR 1999, 361, 362).
  87. Die durch den Umstand, daß jede Seite des Kaufantrags mit der Firmenbezeichnung der Klägerin versehen ist und der Antrag nach Ausfüllung durch
  88. einen Kaufinteressenten auch an diese zurückzusenden war, nahegelegte Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe dem Beklagten zu 1 ein solches Provisionsverlangen gestellt, ist rechtsfehlerfrei. Auch die Revisionserwiderung tritt dem nicht entgegen.
  89. 2.
  90. Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlan-
  91. gens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in
  92. schlüssiger Weise zu erkennen, daß er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluß eines Maklervertrags annehmen will. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme
  93. der Maklerdienste ausdrücklich erklärt, eine solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen. Das ist der Fall, wenn ein Kaufinteressent es erklärtermaßen
  94. ablehnt, einem Makler Provision zahlen zu wollen (Urteil vom 4. Oktober 1995
  95. aaO; BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IVa ZR 246/84 - NJW-RR 1986, 1496,
  96. 1497). Tut er dies, so begründet der Umstand, daß sich der Interessent gleichwohl die Dienste des Maklers gefallen läßt, keine Provisionspflicht; insbesondere setzt er sich mit diesem tatsächlichen Verhalten nicht in Widerspruch zu
  97. seiner ablehnenden Erklärung (protestatio facto contraria, vgl. Urteil vom 2. Juli
  98. 1986 aaO).
  99. - 7 -
  100. Von dieser Rechtsprechung ist im Ansatz auch das Berufungsgericht
  101. ausgegangen. Es hat jedoch rechtsfehlerhaft gemeint, daß der Beklagte zu 1
  102. durch das Ersetzen der Prozentangabe "5,75 %" durch die Worte "nach Vereinbarung" dem Provisionsverlangen der Klägerin derart deutlich entgegengetreten sei, daß ein Maklervertragsschluß spätestens durch Erbringen und En tgegennahme von Maklerdiensten nicht mehr in Betracht kommen könne.
  103. a) Durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel hat der
  104. Beklagte keineswegs jede Provisionszahlung abgelehnt, sondern im Gegenteil
  105. - wie die Revision zu Recht geltend macht - seine grundsätzliche Bereitschaft
  106. zu erkennen gegeben, der Klägerin im Erfolgsfalle eine Vergütung zukommen
  107. zu lassen. Dabei versteht es sich vor dem Hintergrund, daß sich der Beklagte
  108. zu 1 einem eindeutigen Provisionsverlangen der Klägerin ausgesetzt sah, nahezu von selbst, daß es in erster Linie Sache der Maklervertragsparteien war,
  109. sich über die Höhe der Provision zu verständigen. Die Annahme des Berufungsgerichts, vom Empfängerhorizont der Klägerin aus sei das Verhalten des
  110. Beklagten zu 1 dahin zu verstehen gewesen, daß etwaige Abreden über Grund
  111. und Höhe eines Provisionsanspruchs der Klägerin den Parteien des Hauptvertrags, also der EWZ und dem künftigen Käufer (hier: den beiden Beklagten),
  112. vorbehalten bleiben sollten (vgl. nur zu einer derartigen kaufvertraglichen
  113. Maklerklausel Senatsurteil BGHZ 131, 318), findet weder im Wortlaut des vorformulierten Kaufantrags noch im Vorbringen der Parteien eine hinreichende
  114. Grundlage.
  115. b) Allerdings hat der Beklagte zu 1 deutlich zu erkennen gegeben, daß
  116. er nicht dazu bereit sei, eine Provision in der von der Klägerin verlangten Höhe
  117. zu zahlen. Die darin zum Ausdruck gekommene fehlende Einigung über die
  118. - 8 -
  119. genaue Entgelthöhe führt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht ohne weiteres dazu, daß die Auslegungsvorschrift des § 154 Abs. 1
  120. Satz 1 BGB mit der Folge zum Tragen kommt, daß trotz einvernehmlich erbrachter Maklerleistungen der Klägerin kein Maklervertrag zustande gekommen sein kann.
  121. aa) § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ist unanwendbar, wenn sich die Parteien
  122. trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Anzeichen
  123. für einen dahingehenden Bindungswillen ist die begonnene Vertragsdurchführung (BGHZ 119, 283, 288). Bezieht sich - wie hier - die Lückenhaftigkeit des
  124. Vertrags auf die Höhe der Vergütung, so ist, wenn eine Bindung gleichwohl
  125. gewollt ist, diese Lücke entweder über eine ergänzende Vertragsauslegung
  126. oder über die (gegebenenfalls entsprechende) Anwendung einer gesetzlichen
  127. Regelung (§ 612 Abs. 2, § 632 Abs. 2 BGB) zu schließen (BGH, Urteile vom
  128. 2. Oktober 1991 - XII ZR 88/90 - NJW-RR 1992, 517 f und vom 20. Juni 1997
  129. - V ZR 39/96 - NJW 1997, 2671, 2672).
  130. bb) Schon im Hinblick auf vergleichbare Vergütungsregelungen - § 653
  131. BGB entspricht § 612 Abs. 1 und 2 und § 632 BGB - bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, diese zu gegenseitigen Verträgen entwickelten
  132. Rechtsprechungsgrundsätze auch bei der Frage heranzuziehen, ob trotz fehlender Einigung über die Provisionshöhe vom Abschluß eines (entgeltlichen)
  133. Maklervertrags ausgegangen werden kann (a.A. wohl Dehner, NJW 2000,
  134. 1986, 1989; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82 - NJW
  135. 1985, 1895, 1896 m.w.N. zur Anwendbarkeit des § 316 BGB auf Maklerverträge). Zwar ist es dem Makler regelmäßig zuzumuten, zur Wahrung seines Provisionsinteresses Informationen über die Gelegenheit eines Vertragsschlusses
  136. - 9 -
  137. erst dann weiterzugeben, wenn hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht des
  138. Interessenten klare Verhältnisse geschaffen worden sind. Deshalb handelt ein
  139. Makler grundsätzlich auf eigenes Risiko, wenn er ohne hinreichende Vertragsgrundlage einem Interessenten in Erwartung einer späteren Provisionszusage
  140. eine Vertragsgelegenheit benennt (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1985
  141. - IVa ZR 22/84 - NJW 1986, 177, 178). Daraus folgt für die vorliegende Fallgestaltung aber nur, daß die Klägerin ohne Einigung über die Höhe der Provision
  142. Gefahr lief, im Erfolgsfalle nicht die im Kaufantrag angegebene, sondern nur
  143. eine erheblich niedrigere Provision zu erhalten. Demgegenüber zwingt dies
  144. nicht zu dem Schluß, der Klägerin sei selbst dann, wenn sie aufgrund des Verhaltens des Beklagten zu 1 und der gesamten Begleitumstände davon ausgehen durfte, sie entfalte ihre Maklertätigkeit auch im Auftrag des Beklagten zu 1,
  145. jegliche Provisionsforderung abzusprechen.
  146. c) Auch wenn bei der Frage der Unanwendbarkeit der Auslegungsregel
  147. des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Falle einer fehlenden Einigung über die Höhe
  148. der zu zahlenden Provision bei Maklerverträgen mehr Zurückhaltung geboten
  149. sein sollte als bei anderen (gegenseitigen) Verträgen, so ist doch vorliegend zu
  150. berücksichtigen, daß ersichtlich nicht nur die Klägerin, sondern auch der Beklagte zu 1 - zunächst - vom Bestehen maklervertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien ausgegangen ist. So hat er nach Erhalt der Provisionsrechnung der Klägerin die Begleichung dieser Rechnung nicht unter Hinweis
  151. auf das Fehlen maklervertraglicher Bindungen verweigert, sondern (unter anderem) geltend gemacht, daß die Höhe der Courtage noch zu vereinbaren sei.
  152. Im übrigen hat sich das vom Berufungsgericht angeführte ausweichende
  153. Verhalten und sibyllinische Lächeln des Beklagten zu 1 auf die gesprächswei-
  154. - 10 -
  155. se gemachten Hinweise der Klägerin bezogen, das Streichen der im Kaufvertrag enthaltenen Prozentangabe ändere nichts daran, daß der Beklagte (im
  156. Hinblick auf die einvernehmlich erbrachte Maklertätigkeit) im Erfolgsfalle die
  157. ausgewiesene Provision in voller Höhe zu zahlen habe. Daß die Klägerin dem
  158. Verhalten des Beklagten zu 1 hätte entnehmen müssen, er werde jede Provisionszahlung verweigern, ergibt sich daraus nicht, eher das Gegenteil.
  159. 4.
  160. Die vollständige Abweisung der gegen den Beklagten zu 1 erhobenen
  161. Zahlungsklage kann somit keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben.
  162. II.
  163. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses hat
  164. Gelegenheit, die Frage der Provisionszahlungspflicht des Beklagten zu 1 erneut unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen.
  165. Für die weitere Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
  166. 1.
  167. Bei der Frage, ob der Beklagte zu 1 im nachhinein anläßlich des "Bie-
  168. tergesprächs" am 29. Oktober 1997 oder zu einem späteren Zeitpunkt die von
  169. der Klägerin zu 1 im Exposé und im Kaufantrag angegebene Provisionshöhe
  170. von 5,75 % bzw. (wegen der zwischenzeitlich erfolgten Anhebung des Mehrwertsteuersatzes) 5,8 % des Kaufpreises akzeptiert hat, kommt, wie das Berufungsgericht selbst (wenn auch unter anderem Blickwinkel) angenommen hat,
  171. - 11 -
  172. der Aussage der Zeugin B. eine zentrale Bedeutung zu. Das Berufungsgericht
  173. wird sich daher, wenn diese Aussage erneut zu würdigen und zugleich über die
  174. wiederholte Vernehmung der Zeugin zu befinden ist, mit den von der Revision
  175. insoweit vorgebrachten Argumenten zu befassen haben.
  176. 2.
  177. Sollte sich nicht feststellen lassen, daß im nachhinein eine Einigung
  178. über die Provisionshöhe erfolgt ist, aber gleichwohl eine Zahlungspflicht des
  179. Beklagten zu 1 - nach Maßgabe der obigen Ausführungen des Senats - besteht, so gilt:
  180. a) Bei der Bestimmung der der Klägerin zustehenden Maklerprovision ist
  181. vorliegend § 316 BGB nicht anwendbar. Der Beklagte zu 1 hat durch die handschriftliche Änderung der Provisionsklausel deutlich zu erkennen gegeben, daß
  182. er die Festsetzung der Provision nicht dem - nur durch Billigkeitsgrundsätze
  183. beschränkten - Ermessen der Klägerin überlassen wollte (vgl. BGH, Urteil vom
  184. 18. September 1985 - IVa ZR 139/83 - NJW-RR 1986, 50, 51).
  185. b) Bei der Bemessung der zu zahlenden Maklerprovision ist nach Maßgabe des § 653 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls unter Berücksichtigung gewisser
  186. Spannen, und unter Beachtung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung der "angemessene" Betrag festzulegen (BGH, Urteil vom 13. März 1985
  187. aaO S. 1897). Dieser Betrag darf keinesfalls den sich nach Maßgabe der im
  188. Exposé und im Kaufantrag enthaltenen Vorgaben der Klägerin ergebenden
  189. Provisionsbetrag überschreiten. Es wäre widersinnig, wenn die Weigerung des
  190. Beklagten zu 1, der Klägerin eine Provision in der von dieser geforderten Höhe
  191. zu versprechen, bewirkte, daß er im Ergebnis mehr an Provision zu zahlen
  192. - 12 -
  193. hätte als bei einer Billigung des vorgegebenen Prozentsatzes (vgl. BGH, Urteil
  194. vom 18. September 1985 aaO).
  195. Rinne
  196. Wurm
  197. Schlick
  198. Streck
  199. Dörr