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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
EnVR 56/08

Verkündet am:
17. November 2009
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:

ja
nein
ja

Pumpspeicherkraftwerke
EnWG § 3 Nr. 25; StromNEV § 14 Abs. 1 Satz 1
Der Betreiber eines Pumpspeicherkraftwerks, der für dessen Betrieb aus dem
Netz Strom entnimmt, ist Letztverbraucher i.S. des § 3 Nr. 25 EnWG und damit
entgeltpflichtiger Netznutzer nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV.
BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - EnVR 56/08 - OLG Düsseldorf

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg und
Dr. Löffler
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss
des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
24. September 2008 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 57 Mio. €
festgesetzt

Gründe:
I.
1

Die Antragstellerin betreibt das Übertragungsnetz in den nördlichen Bundesländern. An ihr Höchstspannungsnetz sind drei Pumpspeicherkraftwerke
angeschlossen. Diese Pumpspeicherkraftwerke arbeiten nach folgendem System: Mit elektrischer Energie aus dem Höchstspannungsnetz werden Pumpen

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angetrieben, die Wasser aus einem unteren Becken in ein höher gelegenes
Sammelbecken pumpen. Besteht Bedarf, Energie dem Netz zuzuführen, wird
das Wasser aus dem oberen Becken abgelassen. Das abfließende Wasser
treibt dann Drehturbinen an, wodurch - wie bei einem herkömmlichen Wasserkraftwerk - Strom erzeugt wird, der in das Höchstspannungsnetz eingespeist
wird. Die drei Pumpspeicherkraftwerke verfügen über eine Gesamtleistung von
2.430 MW. Sie stehen im Eigentum der Vattenfall Generations AG & Co. KG,
einem Schwesterunternehmen der Antragstellerin.
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Die Antragstellerin beantragte am 25. Juni 2007 bei der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG die Genehmigung ihrer Netzentgelte für das Jahr
2008. In ihrem Genehmigungsantrag berücksichtigte sie entsprechend der Verfahrensweise aus den Vorjahren die Netznutzung durch die Pumpspeicherkraftwerke nicht. Dem Genehmigungsantrag entsprach die Bundesnetzagentur
nicht im vollen Umfang. Neben weiteren Kürzungen legte sie insbesondere fest,
dass der Strombezug der Pumpspeicherkraftwerke - entgegen der Genehmigungspraxis in den Vorjahren - netzentgeltpflichtig sei. Hiergegen hat sich die
Antragstellerin mit der Beschwerde gewandt, mit der sie allein geltend macht,
die Stromentnahme der Pumpspeicherkraftwerke sei zu Unrecht als entgeltpflichtige Netznutzung in Ansatz gebracht worden. Das Beschwerdegericht hat
das Rechtsmittel der Antragstellerin zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.

II.
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Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Antragstellerin zu Recht
als zulässig erachtet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Bundesnetzagentur sowohl formell als auch materiell beschwert. Für die Annahme

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einer materiellen Beschwer reicht es aus, dass der Betroffene durch die angefochtene Entscheidung individuell und unmittelbar betroffen ist (BGH, Beschl. v.
11.11.2008 - EnVR 1/08, WuW/E D-ER 2535 Tz. 18 - citiworks; Beschl. v.
14.10.2008 - EnVR 79/07, WuW/E DE-R 2512 Tz. 7 ff. - Ulm/Neu-Ulm). Die von
der Bundesnetzagentur angeordnete Berücksichtigung der Netznutzung durch
die Pumpspeicherkraftwerke berührt die Antragstellerin schon deshalb unmittelbar, weil sie die von ihr geltend gemachten Kosten nicht vollständig auf die
nächste Netzebene umlegen darf. Dass die Antragstellerin auf der Grundlage
der Entscheidung der Bundesnetzagentur möglicherweise gegenüber Dritten,
nämlich den Pumpspeicherkraftwerken, die Netzentgelte geltend machen kann,
lässt ihre Beschwer nicht entfallen.

III.
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Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

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1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
ausgeführt, dass die Betreiber von Pumpspeicherkraftwerken entgeltpflichtige
Netznutzer i.S. der §§ 20 f. EnWG seien. Das Pumpspeicherkraftwerk müsse
als Letztverbraucher (§ 14 StromNEV) angesehen werden, weil durch das
Hochpumpen des Wassers Strom verbraucht werde. Hieran ändere auch der
Umstand nichts, dass mit dem Ablassen des Wassers wieder Strom zurückgewonnen werden könne, wenn auch nur in der Größenordnung von 75 bis 80%
des eingesetzten Stroms. Zwar sei der gesamte Vorgang wirtschaftlich betrachtet ein System, in dem Energie gespeichert werden solle. Da die Energie zunächst jedoch verbraucht werde, indem sie in mechanische Energie umgewandelt werde, liege ein Letztverbrauch vor; der Zweck des Verbrauchs sei irrelevant. Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV, der die Ein-

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speisung von Strom von der Netzentgeltpflicht befreie, komme nicht in Betracht,
weil es insofern an einer Lücke in den Regelungen der Stromnetzentgeltverordnung fehle. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit der Entgeltpflicht jeden Stromverbrauch erfassen wollen. Wenn er die Pumpspeicherkraftwerke in Bezug auf
die Netzentgeltpflicht hätte privilegieren wollen, hätte er für sie einen Ausnahmetatbestand schaffen müssen, was er - im Gegensatz zu den Gesetzgebern in
anderen Staaten - nicht getan habe.
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2. Diese Ausführungen des Beschwerdegerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das Beschwerdegericht hat - in Bestätigung der Bundesnetzagentur - die Inanspruchnahme von Strom für den Betrieb der Pumpspeicherkraftwerke zu Recht als Letztverbrauch i.S. des § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV
angesehen.

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a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV werden die Kosten der Netz- und
Umspannebenen, beginnend bei der Höchstspannung, jeweils anteilig auf die
nachgelagerte Netz- oder Umspannebene verteilt (Kostenwälzung), soweit diese Kosten nicht der Entnahme von Letztverbrauchern und Weiterverteilern aus
der jeweiligen Netzebene zuzuordnen sind. Entgeltpflichtig ist nur der Letztverbraucher. Dagegen ist die bloße (Zwischen-)Speicherung von Elektrizität aus
dem Netz nicht entgeltpflichtig, weil ein entsprechender Entgelttatbestand nicht
besteht und gemäß § 17 Abs. 8 StromNEV die Entgelttatbestände abschließend
geregelt sind.

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Ob die Versorgung des Pumpspeicherkraftwerks mit Strom eine entgeltpflichtige Netznutzung ist, hängt somit davon ab, ob dieses als Letztverbraucher
anzusehen ist. Der Begriff des Letztverbrauchers ist in § 3 Nr. 25 EnWG legal
definiert. Danach sind Letztverbraucher natürliche und juristische Personen, die
Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Diese Begriffsbestimmung deckt

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sich inhaltlich mit der in Art. 2 Nr. 9 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie
(2003/54/EG) vom 26. Juni 2003 (EltRL), die den "Endkunden" als denjenigen
bestimmt, der Elektrizität für den eigenen Verbrauch kauft. Insoweit ist - wie aus
den Begriffsbestimmungen der Art. 2 Nr. 10 und 11 EltRL deutlich wird - Endkunde nicht nur derjenige, der für den eigenen Haushalt Energie beschafft,
sondern auch derjenige, der Elektrizität für gewerbliche Zwecke erwirbt, wobei
hierzu auch Erzeuger und Großhändler zählen (Nr. 11).
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b) Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht die Pumpspeicherkraftwerke als Letztverbraucher im Sinne dieser Begriffsbestimmung angesehen. Die Inanspruchnahme von Elektrizität aus dem Netz für das Hochpumpen
des Wassers vom unteren in das obere Becken des Pumpspeicherkraftwerkes
begründet einen Letztverbrauch i.S. des § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV, auch
wenn von dem Pumpspeicherkraftwerk dann wieder Strom ins Netz abgegeben
wird. Der Pumpvorgang zehrt die entnommene elektrische Energie zunächst
auf. Wird das Wasser aus dem oberen Becken abgelassen, wird neue elektrische Energie gewonnen. Dies sind grundsätzlich zwei getrennte Vorgänge, die
jeweils auch unterschiedlich abgerechnet werden. Die Pumpspeicherkraftwerke
kaufen den Strom aus dem Höchstspannungsnetz an und veräußern den von
ihnen eingespeisten Strom wieder. Insoweit nutzen sie das Höchstspannungsnetz, indem sie aus diesem Netz Strom beziehen, den sie für eigene Zwecke
verwenden. Damit sind sie Letztverbraucher im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1
StromNEV.

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Dem steht nicht entgegen, dass Pumpspeicherkraftwerke ihrer Funktion
nach letztlich die Bedeutung eines Speichers haben, weil sie Strom in der Überschussphase entnehmen und in der Mangelsituation einspeisen. Hierauf
kommt es für die Frage einer Entgeltpflicht der Netznutzung nicht an, da nach
dem Regelungszusammenhang der Stromnetzentgeltverordnung die Entnahme

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und die Einspeisung von Strom getrennt zu behandeln sind. Entgeltpflichtig
nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV ist neben der Weiterverteilung, die nicht mit
einer Entnahme elektrischer Energie aus dem Netz verbunden ist, der Letztverbrauch. Das Nebeneinander von Weiterverteilung und Letztverbrauch als
Form entgeltpflichtiger Netznutzung macht deutlich, dass die Nutzung der
Energie maßgebend ist, und zwar - wie Art. 2 Nr. 11 EltRL ausdrücklich bestimmt - auch die durch Erzeuger oder Großhändler. Deshalb ist Letztverbrauch
i.S. des § 3 Nr. 25 EnWG - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - ebenso ein Verbrauch, der nur zu einer Energieumwandlung führt. Entscheidend ist
allein, dass der entnommene Strom für eine bestimmte energieabhängige Funktion verwendet und hierfür aufgezehrt wird. Selbst wenn dadurch eine andere
Energieform (im vorliegenden Fall: die Lageenergie des hochgepumpten Wassers) entsteht, ändert dies nichts am Letztverbrauch der primär eingesetzten
Elektrizität i.S. des § 3 Nr. 25 EnWG. Der vom Pumpspeicherkraftwerk angekaufte Strom wird für dessen Betrieb genutzt.
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c) Entscheidend kommt hinzu, dass auch weitere gesetzliche Vorschriften dafür sprechen, die Stromentnahme der Pumpspeicherkraftwerke als entgeltpflichtige Netznutzung anzusehen.

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Eine andere Auslegung wäre insbesondere mit dem durch das Gesetz
zur Beschleunigung des Ausbaus der Höchstspannungsnetze vom 21. August
2009 (BGBl. I S. 2870) dem § 118 EnWG angefügten Absatz 7 nicht in Einklang
zu bringen. Er bestimmt, dass nach dem 31. Dezember 2008 neu errichtete
Pumpspeicherkraftwerke und andere Anlagen zur Speicherung elektrischer
Energie, die bis zum 31. Dezember 2019 in Betrieb gehen, für einen Zeitraum
von zehn Jahren ab Inbetriebnahme hinsichtlich des Bezugs der zu speichernden elektrischen Energie von den Entgelten für den Netzzugang freigestellt
sind. Die Regelung ergibt nur Sinn, wenn der Gesetzgeber selbst grundsätzlich

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von einer Netzentgeltpflichtigkeit ausgeht. Zugleich legt sie unmissverständlich
fest, dass Netznutzungsentgelte für die Pumpspeicherkraftwerke, die vor diesem Zeitpunkt errichtet wurden, auch in Zukunft nicht erlassen werden sollen.
Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber mit der grundsätzlichen Entgeltpflicht eine Neuregelung schaffen wollte, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil:
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Aus der Begründung zu § 118 Abs. 7 EnWG (BT-Drucks 16/12898
S. 20), der erst in der Endphase des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt wurde, ergibt sich, dass der Zubau weiterer Pumpspeicherkraftwerke im Hinblick
auf die zunehmende Windenergieeinspeisung als kurzfristig wünschenswert
eingestuft wurde (BT-Drucks aaO). Die in § 118 Abs. 7 EnWG vorgesehene
befristete Aufhebung der Netzentgeltpflicht ist der Sache nach damit letztlich
eine Anschubsubventionierung, die einen Anreiz für den Bau neuer Pumpspeicherkraftwerke schaffen soll, indem diese für eine Anlaufphase von zehn Jahren von der Netzentgeltpflicht befreit werden. Damit wird inzident aber zugleich
ausgesagt, dass die Entnahme von Strom für ein Pumpspeicherkraftwerk generell eine entgeltpflichtige Netznutzung darstellt. Der Gesetzgeber wollte mit der
Novelle demnach nicht die - ihm zu diesem Zeitpunkt bereits bekannte - neuere
Genehmigungspraxis der Bundesnetzagentur korrigieren, sondern vielmehr nur
die Errichtung neuer Pumpspeicherkraftwerke fördern.

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Auch aus dem Regelungszusammenhang des Stromsteuergesetzes ergibt sich mittelbar, dass der Gesetzgeber die Pumpspeicherkraftwerke als Letztverbraucher von Strom ansieht. Dieses Gesetz knüpft die Steuerpflicht daran,
dass Strom durch Letztverbraucher aus dem Versorgungsnetz entnommen wird
(§ 5 Abs. 1 StromStG). Strom, der zur Stromerzeugung entnommen wird, ist
nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 StromStG von der (Strom-)Steuer befreit. In der hierzu
ergangenen Verordnung vom 15. Juni 2000 (BGBl I S. 794) wird in § 12 Abs. 1
Nr. 2 bestimmt, dass der zur Stromerzeugung entnommene Strom auch derje-

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nige ist, der in Pumpspeicherkraftwerken von den Pumpen zum Fördern der
Speichermedien zur Erzeugung von Strom im technischen Sinne verbraucht
wird. Dies lässt den Schluss zu, dass der Strombezug der Pumpspeicherkraftwerke – vorbehaltlich der Freistellung – als steuerpflichtiger Letztverbrauch i.S.
von § 5 Abs. 1 StromStG anzusehen ist.
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d) Die Einwände der Antragstellerin gegen die Behandlung der Betreiber
von Pumpspeicherkraftwerken als netzentgeltpflichtige Letztverbraucher können nicht überzeugen:

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Entgegen ihrer Auffassung wird die in einem Pumpspeicherkraftwerk angewandte Speichertechnologie gegenüber anderen Speichertechnologien durch
diese Auslegung nicht systemwidrig diskriminiert. Vielmehr werden lediglich
unterschiedliche Sachverhalte ihrer jeweiligen Natur entsprechend verschieden
behandelt und berücksichtigt, dass das Pumpspeicherkraftwerk Energie nicht
im eigentlichen Sinne speichert, sondern über den Verbrauch von Elektrizität
neuen Strom erzeugt.

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Der Umstand, dass die Zuleitung des Stroms an ein Pumpspeicherkraftwerk umsatzsteuerlich nicht als Lieferung i.S. des § 3 Abs. 1 UStG angesehen
wird (BFHE 172, 148), weil der subjektive Tatbestand der Verschaffung nicht
erfüllt ist, lässt für das eigenständige Regelungswerk der Stromnetzentgeltverordnung keine Rückschlüsse zu. Hier ist nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV
allein die Entnahme durch einen Letztverbraucher maßgebend.

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Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auch auf § 15 Abs. 1 Satz 3
StromNEV. Zwar trifft zu, dass für die Einspeisung des von einem Pumpspeicherkraftwerk erzeugten Stroms nach § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV keine
Netzentgelte anfallen, weil für die Einspeisung von Strom generell keine Netz-

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entgelte zu entrichten sind. Das ändert aber nichts daran, dass die vorherige
Entnahme von Strom aus dem Netz entgeltpflichtig ist. Die Tätigkeit der Pumpspeicherkraftwerke kann auch nicht als einheitlicher (kostenfreier) Einspeisungsvorgang angesehen werden. Insoweit gilt für die Stromerzeugung durch
ein Pumpspeicherkraftwerk nichts anderes als für jeden Energieerzeuger, der
Elektrizität für die Energieerzeugung in Anspruch nimmt. Soweit er diese verbraucht (etwa durch Stromverbrauch beim Anfahren von Kraftwerken), ist er
Letztverbraucher und netzentgeltpflichtig nach § 14 Abs. 1 Satz 1 StromNEV.
Für eine abweichende Beurteilung bei einem Pumpspeicherkraftwerk ist kein
Raum. Eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 3 StromNEV auf den
gesamten Stromhaushalt des Pumpspeicherkraftwerks scheidet aus. Es fehlt
ersichtlich an einer Regelungslücke, die eine Analogie erst eröffnen könnte.
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Schließlich verstößt die Heranziehung der Betreiber von Pumpspeicherkraftwerken zu Netzentgelten weder gegen die Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes noch ist sie systemwidrig. Es mag sein, dass den Pumpspeicherkraftwerken energiewirtschaftlich eine wesentliche Funktion zukommt,
weil sie antizyklisch die Auslastung der Netzinfrastruktur steuern können. Sie
sind insbesondere in der Lage, Strom aus dem Netz zu nehmen, wenn eine
Überlastung droht. Im Zusammenhang mit den Erneuerbaren Energien haben
die Pumpspeicherkraftwerke eine besondere Bedeutung, weil die Energieeinspeisung dieser Energieträger stark von den äußeren Rahmenbedingungen
(Wind, Sonnenlicht) abhängt. Die Funktionsweise des Pumpspeicherkraftwerks
erlaubt den Strombezug aus dem Netz auch in solchen Phasen, in denen aus
Erneuerbaren Energien kein Strom gewonnen werden kann.

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Diese Gesichtspunkte sprechen aber nicht per se gegen die Entgeltpflicht der

Netznutzung durch Pumpspeicherkraftwerke. Es lässt sich

- entgegen der Auffassung der Antragstellerin - in Bezug auf die Gesamtheit der

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Stromkunden nicht generell feststellen, dass hierdurch eine Verteuerung der
Elektrizitätsversorgung eintreten muss. Wären die Pumpspeicherkraftwerke
nämlich nicht netzentgeltpflichtig, so träfen die Netznutzer der nachgelagerten
Netzebenen entsprechend erhöhte Netznutzungsentgelte (§ 14 Abs. 1 Satz 1
StromNEV). Sind die Pumpspeicherkraftwerke dagegen netzentgeltpflichtig, so
verringern sich die Netzkosten für die Gesamtheit der Netznutzer auf den nachgeordneten Netzebenen. Allerdings werden die Preise für den von den Pumpspeicherkraftwerken eingespeisten Strom wegen der von ihnen zu entrichtenden Netzentgelte höher ausfallen müssen. Bei einer Gesamtbetrachtung ist
nicht ohne weiteres erkennbar, ob die Entgeltpflicht der Netznutzung für Pumpspeicherkraftwerke bei den Endkunden und insbesondere bei den privaten
Haushalten zu einer Verteuerung der Stromversorgung führen würde. Schon
weil eine schlüssige Darlegung einer Kostensteigerung für den Endverbraucher
fehlt, lässt sich der von der Antragstellerin behauptete Verstoß gegen die Zielvorgaben des § 1 EnWG nicht feststellen, so dass offen bleiben kann, ob die
Antragstellerin diesen Gesichtspunkt überhaupt in zulässiger Form in das
Rechtsbeschwerdeverfahren eingebracht hat.
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Zutreffend ist allerdings, dass durch die Erhöhung der Preise für den
Strom, der aus den Pumpspeicherkraftwerken ins Netz eingespeist wird, dessen Absatzmöglichkeiten beeinträchtigt werden. Hierin liegt aber - worauf die
Bundesnetzagentur zutreffend hingewiesen hat - sogar ein Element der Wettbewerbsgleichheit, weil andere Stromerzeuger, die z.B. den Energieträger Gas
einsetzen, auch Netzentgelte entrichten müssen. Dies zeigt vor allem das Beispiel der Gasturbinenwerke, die im Hinblick auf die Gewährleistung der Versorgungssicherheit teilweise ähnliche Funktionen wie Pumpspeicherkraftwerke
übernehmen, weil jedenfalls eine Unterversorgung des Netzes auch durch solche Gasturbinenwerke ausgeglichen werden könnte.

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Die von der Antragstellerin vorgebrachten weiteren Bedenken betreffen
in erster Linie die Frage nach dem energiepolitischen Sinn der Netzentgeltpflicht für Pumpspeicherkraftwerke. Für derartige Erwägungen ist jedoch im
Rahmen der Auslegung der vorhandenen Normen kein Raum. Sie können sich
nur an den Gesetzgeber richten. Dieser hat allerdings - wie oben ausgeführt mit der Schaffung des § 118 Abs. 7 EnWG die Entscheidung getroffen, Pumpspeicherkraftwerke nicht generell von der Netzentgeltpflicht zu befreien.

Tolksdorf

Raum
Grüneberg

Kirchhoff
Löffler

Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.09.2008 - VI-3 Kart 5/08 (V) -