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5 StR 384/08

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 13. November 2008
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen versuchten Totschlags u. a.

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. November 2008, an der teilgenommen haben:
Richter Dr. Brause als Vorsitzender,
Richter Dr. Raum,
Richter Schaal,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt B.
als Verteidiger des Angeklagten I.
Rechtsanwalt Be.

,

,

Rechtsanwalt C.
als Verteidiger des Angeklagten A.
Rechtsanwalt S.
als Vertreter des Nebenklägers,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

,

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für Recht erkannt:

1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom
27. November 2007 und die sofortigen Beschwerden der
Staatsanwaltschaft gegen die den Angeklagten zugesprochene Entschädigung werden verworfen.
2. Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der
Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Der Nebenkläger hat die Kosten seiner Rechtsmittel und
die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

– Von Rechts wegen –

Gründe
1

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf des (gemeinschaftlichen) versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung
freigesprochen. Die dagegen gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft
und des Nebenklägers Ba.

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haben keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und
Wertungen getroffen:

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a) In den Abendstunden des 31. August 2006 trafen sich die Ange-

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klagten, die Berufsboxer sind, mit drei jungen Männern und fuhren in zwei
Personenkraftwagen den Kurfürstendamm auf und ab. Sie kauften in der
Kantstraße zwei Schachteln Eier. Damit bewarfen sie auf dem Breitscheidplatz Passanten. Die Jacke und der Rucksack des Nebenklägers wurden
getroffen. Dieser war darüber außer sich. Er nahm eine am Boden liegende
Flasche auf und schlug deren Kopf ab. Danach rief er telefonisch die Polizei,
entledigte sich der Flasche und verfolgte mit seinen arabischen Freunden die
Angeklagten. Diese zogen sich in ihren Pkw zurück. Der Nebenkläger trat
gegen die rechte Seite des Wagens und versuchte vergeblich, dessen hintere Tür zu öffnen. Weitere Araber umstellten drohend das Fahrzeug der Angeklagten. Diesen gelang die Flucht. Sie hielten in Höhe des Hotels Kempinski an und stellten Beschädigungen am Pkw fest. Die darüber erbosten
Angeklagten und der ehemalige Beschuldigte Co.
scheidplatz zurück, der Angeklagte I.
Ba.
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kehrten zum Breit-

als Erster mit einem Taxi, um

zur Rede zu stellen und die Angelegenheit „zu klären“.
Der Nebenkläger und dessen Bekannte umringten den Angeklagten

I.

. Der Nebenkläger hob erneut eine Flasche auf, zerschlug sie und

hielt deren Hals in der Hand. Ba.

beleidigte den Angeklagten I.

, der

den Nebenkläger daraufhin beschimpfte. Ein Vermittlungsversuch des Zeugen N.

scheiterte. Die Stimmung wurde aggressiver. Der Angeklagte I.

versetzte einem „kleinen Araber“, der sich vor ihm aufgebaut hatte, aus
„Reflex“ eine Ohrfeige oder einen Faustschlag und flüchtete über den Kurfürstendamm in die Rankestraße (UA S. 7).
Bei dessen Verfolgung „rannte der Nebenkläger den Angeklagten

5
A.

fast über den Haufen“ (UA S. 8). Der Angeklagte A.

wich ihm etwas aus und schubste ihn kräftig in die Seite von sich weg. Der
Nebenkläger stürmte etwas verlangsamt weiter. Der Angeklagte A.
griff während des Nachsetzens nach ihm, „ohne ihn richtig zu packen zu bekommen“ (UA S. 8).

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Der mit einem abgebrochenen Flaschenhals bewaffnete Nebenkläger
holte mit seinen Bekannten den Angeklagten I.
Sie umzingelten ihn. I.

in der Rankestraße ein.

schlug einem „kleineren Araber“, der ihn mit

einem Messer bedroht hatte, mit einem Faustschlag nieder (UA S. 7). Dessen Messer hob I.

auf und hielt es drohend gegen die ihn umringenden

Araber. Der Nebenkläger kam mit dem Flaschenhals in der Hand auf ihn zu
und machte Anstalten, I.
auf Ba.

anzugreifen. Der Angeklagte stach achtmal

ein. Dies führte zu acht Verletzungen, von denen zwei lebensge-

fährlich waren: Ein Stich in den Oberbauch verletzte Leber und Zwerchfell;
ein weiterer Stich in den Rücken reichte bis zur Fettkapsel der rechten Niere.
7

Nach einem Zuruf von A.

flüchtete I.

mit diesem vor

den sie verfolgenden Arabern.
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b) Das Landgericht vermochte die Reihenfolge der beigebrachten
Stichverletzungen nicht zu klären. Zu Gunsten des Angeklagten I.

ging

es davon aus, dass die beiden lebensgefährlichen Stichverletzungen zum
Schluss gesetzt wurden.
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Es hat die Messerstiche des I.

als durch Notwehr gerechtfertigt

angesehen. Hilfsweise hat es im Blick auf den gravierenden psychischen
Ausnahmezustand des Angeklagten jedenfalls eine Entschuldigung gemäß
§ 33 StGB angenommen.
10

Den Freispruch des Angeklagten A.

hat es damit begründet,

dass dieser noch nicht unmittelbar zur Vornahme einer Körperverletzungshandlung angesetzt habe.
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2. Die nur mit Sachrügen angegriffenen Freisprüche halten rechtlicher
Überprüfung im Ergebnis stand.

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a) Hinsichtlich des Angeklagten I.

hat das Landgericht sich da-

von überzeugt, dass der Nebenkläger mit einem Flaschenhals bewaffnet auf
den umzingelten Angeklagten eingedrungen ist und hierdurch ein gegenwärtiger Angriff im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB vorlag, der I.

zur Gegen-

wehr berechtigte (vgl. BGHR StGB § 32 Abs. 2 Angriff 1; BGH, Urteil vom
31. Januar 2007 – 5 StR 404/06 Rdn. 16). Diese Würdigung ist vom Revisionsgericht nicht zu beanstanden (vgl. BGH NJW 2006, 925, 928, insoweit
nicht in BGHSt 50, 299 abgedruckt).
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aa) Das Tatgericht ist gemäß § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO aus sachlichrechtlichen Gründen verpflichtet, all das festzustellen und darzulegen, was
für die Beurteilung des Tatvorwurfs relevant und zur Überprüfung des Freispruchs durch das Revisionsgericht auf Rechtsfehler notwendig ist (vgl. BGH
NJW 2008, 2792, 2793 m.w.N., zur Aufnahme in BGHSt bestimmt). Bei der
hier in Frage stehenden Prüfung einer Rechtfertigung durch Notwehr ist es
geboten, Art und Umfang der vom Angegriffenen ausgeführten Verteidigungshandlungen festzustellen und darzulegen. Nur so kann bewertet werden, ob noch eine erforderliche Verteidigung im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB
gegeben oder diese bereits überschritten ist (vgl. BGHSt 42, 97, 100).

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Daran fehlt es hier allerdings. Zwar begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken, dass das sachverständig beratene Landgericht die beiden
lebensgefährlichen Stiche als die zuletzt ausgeführten angesehen hat. Die
Feststellungen zur Erforderlichkeit der Verteidigungshandlung im Sinne des
§ 32 StGB sind jedoch nicht ausreichend. Es lässt sich den Urteilsgründen
nicht entnehmen, wieso ein derartiges Maß an Einwirkung (u. a. zwei lebensgefährliche Stiche) notwendig gewesen sein soll, um einen „bevorstehenden Angriff“ des Nebenklägers abzuwehren (UA S. 20, 21).

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bb) Dieser Rechtsfehler nötigt aber nicht zur Aufhebung des Freispruchs. Als letztlich noch tragfähig erweist sich nämlich die Hilfserwägung
des Landgerichts, mit der es die Voraussetzungen des § 33 StGB ange-

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nommen hat. Die Anwendung des § 33 StGB setzt voraus, dass während der
Vornahme aller Verteidigungshandlungen, die unter § 33 StGB fallen sollen,
eine Notwehrlage, mithin ein gegenwärtiger Angriff vorliegt (vgl. BGH
NStZ 1987, 20; 2002, 141, 142; Fischer, StGB 55. Aufl. § 33 Rdn. 2). Solches wird auch angenommen, wenn bei den das erforderliche Maß überschreitenden Notwehrhandlungen die Intensität des Angriffs bereits nachgelassen hat oder die unmittelbare Wiederholung des Angriffs zu befürchten ist
(BGH NStZ 1987, 20). Das Landgericht hat eine durchgängig bestehende
Notwehrlage rechtsfehlerfrei festgestellt und zudem mit sachverständiger
Hilfe bejaht, dass der Angeklagte I.

aufgrund einer akuten Belastungs-

reaktion (Angst) das erforderliche Maß der Notwehrhandlung überschritten
hat. Diese Darlegungen sind nachvollziehbar und belegen den für § 33 StGB
erforderlichen asthenischen Affekt. Allein der Umstand, dass der Angeklagte
I.

Berufsboxer ist, widerspricht dem – entgegen der Auffassung der

Staatsanwaltschaft – nicht.
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b) Die hinsichtlich der Mitwirkung des Angeklagten A.

am

Tatgeschehen getroffenen Feststellungen sind das Ergebnis einer vollständigen, das Revisionsgericht bindenden Beweiswürdigung. Der Senat ist zu einer abweichenden Gesamtwürdigung der belastenden Indizien nicht befugt
(BGH NJW 2005, 2322, 2326; BGH NStZ-RR 2008, 146, 147).
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Die Subsumtion des Landgerichts offenbart im Ergebnis keinen
Rechtsfehler. Zwar ist den Revisionen zuzugeben, dass das festgestellte Zupacken einen Beginn der Ausführungshandlung einer Körperverletzung darstellen könnte. Näherer Erörterung bedarf dies aber nicht, weil der Entschluss des Angeklagten, den Nebenkläger zu verletzen, zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig gefasst war. Der Angeklagte war nämlich zur Körperverletzung des Ba.

nur unter den Bedingungen einer Prügelei ent-

schlossen (UA S. 23), was die – indes noch ausstehende – Entschließung
des Nebenklägers vorausgesetzt hätte, sich mit diesem Angeklagten prügeln
zu wollen.

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Der Senat schließt aus, dass eine neue Hauptverhandlung eine Verurteilung wegen versuchter Nötigung (§§ 240, 22, 23 StGB) ergeben kann, weil
es jedenfalls insoweit an den Voraussetzungen des § 240 Abs. 2 StGB fehlen würde.

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3. Damit bleiben auch die von der Beschwerdeführerin nicht näher begründeten sofortigen Beschwerden der Staatsanwaltschaft gegen die Entschädigungsentscheidungen ohne Erfolg.

Brause
Schneider

Raum

Schaal
Dölp