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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR 278/18
vom
12. September 2018
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

ECLI:DE:BGH:2018:120918U5STR278.18.0

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. September 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer,
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Sander,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Schneider,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Berger,
Köhler

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin des Generalbundesanwalts,

Rechtsanwalt B.
als Verteidiger des Angeklagten N.

,

Rechtsanwalt F.
als Verteidiger der Angeklagten T.

,

Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Dresden vom 20. Februar 2018, soweit es den Angeklagten N.

betrifft, im Schuldspruch zu den Fällen 5 und

6 der Urteilsgründe dahin abgeändert, dass der Angeklagte des
Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vorsätzlichem Führen einer Schusswaffe und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist; der Strafausspruch zu Fall 5 der Urteilsgründe entfällt.
Die weitergehende Revision betreffend den Angeklagten N.
sowie die Revision betreffend die Angeklagte T.

werden

verworfen.
Die Staatskasse hat die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und die hierdurch den Angeklagten entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
– Von Rechts wegen –

Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten N.
1

wegen Besitzes von Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, davon in einem Fall in
Tateinheit mit vorsätzlichem Führen einer Schusswaffe, und wegen Fahrens
ohne Fahrerlaubnis unter Einbeziehung einer Strafe aus einem früheren Urteil
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt.

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Daneben hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
angeordnet, eine Sperrfrist zur Neuerteilung einer Fahrerlaubnis erteilt und ein
Kraftfahrzeug eingezogen. Die Angeklagte T.

hat es wegen Besitzes von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen unter Einbeziehung
von Strafen aus zwei früheren Urteilen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei
Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren jeweils auf Rügen der Verletzung formellen und materiellen
Rechts gestützten Revisionen, mit denen sie in erster Linie die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift. Die vom Generalbundesanwalt nur hinsichtlich
der Sachrüge zum Schuldspruch hinsichtlich der Tat zu II.6 der Urteilsgründe
vertretenen Rechtsmittel haben keinen Erfolg, soweit sie zu Ungunsten der Angeklagten eingelegt sind. Jedoch ist das Urteil gemäß § 301 StPO zugunsten
des Angeklagten N.

im Schuldspruch abzuändern.
I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts führten die beiden Ange2

klagten seit 2016 eine Beziehung miteinander und teilten sich eine Wohnung.
Sie konsumierten jahrelang neben anderen Drogen Methamphetamin (Crystal)
und haben den Hang, Betäubungsmittel im Übermaß zu sich zu nehmen. Sie
beschlossen, ihre finanziellen Mittel zusammenzulegen, um dem Angeklagten
N.

zu ermöglichen, Betäubungsmittel zum gemeinsamen Verbrauch auf

Vorrat zu erwerben. Zu diesem Zweck kaufte der Angeklagte N.

in der Zeit

zwischen Januar und April 2017 mindestens viermal jeweils zehn Gramm
Crystal. Ihren Vorrat verwahrten die Angeklagten im Kühlschrank, aus dem sich
beide zum eigenen Konsum bedienten (Taten 1 bis 4).

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Am Abend des 31. Mai 2017 kam es zu einer polizeilichen Kontrolle der
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beiden Angeklagten und zu einer Durchsuchung des Pkw des Angeklagten
N.

, der damit ohne Fahrerlaubnis unterwegs gewesen war (Tat 5). In dem

Pkw wurden 17,82 Gramm Crystal mit einer Wirkstoffmenge von 9,65 Gramm
Methamphetamin-Base sowie 1,69 Gramm Marihuana sichergestellt. Das
Crystal hatte der Angeklagte N.
teiligung der Angeklagten T.

wenige Tage zuvor unter finanzieller Beerworben. Die Angeklagten hatten ihren Vor-

rat an Crystal außerhalb der gemeinsamen Wohnung bei sich, „um den weiteren Besitz zu garantieren und um die Tagesdosis zu gewährleisten“ (UA S. 16).
Außerdem führte der Angeklagte N.

in seinem Fahrzeug eine Federdruck-

pistole nebst Munition mit sich, die er nachmittags gekauft und ausprobiert hatte
(Tat 6).
2. Das Landgericht hat den Anklagevorwurf, die Angeklagten hätten ge4

meinschaftlich mit Betäubungsmitteln Handel getrieben (Taten 1 bis 4) bzw. mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bewaffnet Handel getrieben (Tat 6),
als durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt erachtet. Es hat zwar den Umstand, dass bei einer Durchsuchung der Wohnung der Angeklagten am 1. Juni 2017 eine Feinwaage und unbenutzte Cliptütchen aufgefunden wurden, als
Indiz für ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewertet. Es hat jedoch die
Einlassung des Angeklagten N.

im Ermittlungsverfahren und in der Haupt-

verhandlung als „nicht widerlegt“ angesehen, mit den zur Portionierung des eigenen Tageskonsums bestimmten Cliptütchen teilweise auch Freunden aus
dem Betäubungsmittelmilieu gelegentlich Kleinstmengen geschenkt oder zum
Einkaufspreis abgegeben zu haben. Zur Plausibilität der Einlassung beider Angeklagten, das Rauschgift zum Eigenkonsum erworben zu haben, hat die Strafkammer insbesondere gewürdigt, dass ein erheblicher Betäubungsmittelkonsum der Angeklagten durch ihren schlechten gesundheitlichen Zustand und ihr

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von den Vernehmungsbeamtinnen als erschreckend wahrgenommenes Erscheinungsbild belegt sei. Zudem habe die polizeiliche Auswertung des Telefons des Angeklagten N.

dessen Einlassung gestützt, mit den Betäu-

bungsmitteln keinen Handel getrieben zu haben.
II.
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft decken keine Rechtsfehler zu5

gunsten der Angeklagten auf. Insoweit erweisen sich die Rechtsmittel in Bezug
auf die jeweils erhobene Ausschöpfungsrüge (§ 261 StPO) und auf die sachlich-rechtlichen Beanstandungen der Beweiswürdigung zu den Taten 1 bis 4,
deren Feststellung auf dem Geständnis des Angeklagten N.
diesbezüglichen Angaben der Angeklagten T.

und den

beruht, schon aus den in der

Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen als unbegründet.
1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begegnet auch zu
6

Tat 6 die Beweiswürdigung, auf der die Überzeugung der Strafkammer gründet,
dass das am 31. Mai 2017 sichergestellte Crystal zum Eigenkonsum erworben
wurde, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Insbesondere sind die
Urteilsgründe nicht lückenhaft.
Zu einer weitergehenden Erörterung der Finanzierung ihres Drogenkon-

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sums durch die beiden Angeklagten im Rahmen der Beweiswürdigung hat sich
das Landgericht nicht gedrängt sehen müssen. Es hat hierzu in den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten N.

dargelegt,

dass dieser in der Vergangenheit mehrmals Diebstahlstaten beging und deshalb auch erheblich vorbestraft, hingegen mit Betäubungsmittelhandel nicht in
Erscheinung getreten ist. Auch mit der in die Gesamtstrafe einbezogenen Strafe

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wurde ein Diebstahl geahndet, den der Angeklagte N.
Angeklagten T.

gemeinsam mit der

in der Nacht zum 30. Januar 2016 begangen hatte. Glei-

ches gilt für die Angeklagte T.

. Sie ist ebenfalls erheblich wegen Dieb-

stahlsdelikten vorbestraft und auch bei ihr wurden mit den in die Gesamtstrafe
einbezogenen Strafen jeweils Diebstahlstaten geahndet. Zudem wurde bei der
polizeilichen Durchsuchung der gemeinsamen Wohnung am 1. Juni 2017 Diebesgut sichergestellt, so dass es naheliegt, dass die Angeklagten ihren Lebensunterhalt weiterhin auch durch Diebstähle bestritten. Insofern hat das
Landgericht im Rahmen der Erörterung der persönlichen Verhältnisse des Angeklagten N.

sogar ausdrücklich festgestellt, dass dieser ab 2010 seinen

Betäubungsmittelkonsum, soweit er nicht durch legale Einkünfte gedeckt war,
„überwiegend“ durch Diebstähle finanzierte.
Die Beweiswürdigung ist auch nicht insofern lückenhaft, als das Landge8

richt die Erklärung, weshalb die – aus Sicht des Landgerichts ein Handeltreiben
glaubhaft bestreitenden – Angeklagten ihre Vorratsmenge an Crystal nicht wie
nach früheren Käufen im Kühlschrank aufbewahrten, sondern sie im Pkw mit
sich führten („um den weiteren Besitz zu garantieren und die Tagesdosis zu
gewährleisten“), nicht näher erläutert hat. Denn damit war ersichtlich die Befürchtung eines Verlustrisikos gemeint, nachdem bereits bei einer früheren
Durchsuchung der Wohnung aufgrund eines Diebstahlsverdachts unter anderem 19 Gramm Crystal sichergestellt worden waren. Insofern durfte das Landgericht für die Absicht der Angeklagten, ihren Betäubungsmittelvorrat zu
sichern, auch das Ergebnis der am 1. Juni 2017 durchgeführten Durchsuchung
heranziehen, wonach in der Wohnung der Angeklagten nur eine geringfügige
Spur von 0,01 Gramm Crystal sichergestellt wurde.

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Schließlich hat das Landgericht ohne Rechtsfehler auch aus der Menge
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des am Vortag sichergestellten Rauschgifts noch keinen Schluss auf ein Handeltreiben gezogen. Die Angeklagten hatten, wie ihr gesundheitlicher Zustand
belegte, in erheblichem Umfang Crystal konsumiert. Danach stellte die Gesamtmenge von 17,2 Gramm Crystal keine so ungewöhnlich große Vorratsmenge dar, dass sich für das Landgericht insoweit eine weitergehende Erörterung hätte aufdrängen müssen.
2. Da die danach rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen die

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Schuldsprüche tragen und auch die Rechtsfolgenbestimmungen rechtlicher
Überprüfung standhält, waren die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft zu verwerfen, soweit sie zu Ungunsten der Angeklagten eingelegt sind.
III.
Die den Angeklagten N.

11

betreffende Revision der Staatsanwalt-

schaft wirkt indes zugunsten dieses Angeklagten (§ 301 StPO).
1. Die konkurrenzrechtliche Bewertung der Fälle 5 und 6 durch das

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Landgericht, das zwei selbständige Taten angenommen hat, hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.
Zwischen den gleichzeitig verwirklichten Delikten des Fahrens ohne

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Fahrerlaubnis gemäß § 21 Abs. 1 StVG und des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG hat hier nicht nur
ein äußerer Zusammenhang bestanden. Vielmehr diente die Aufbewahrung der
Betäubungsmittel im Fahrzeug gerade deren Sicherung während der gemeinsamen Fahrt der Angeklagten. Das Mitführen ihrer Betäubungsmittel stand danach in einem inneren Beziehungszusammenhang mit dem Fahrvorgang (vgl.

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zu diesem Kriterium BGH, Beschlüsse vom 27. April 2004 – 1 StR 466/03,
BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 41; vom 5. März 2009 – 3 StR 566/08,
BGHR StPO § 264 Abs. 1 Tatidentität 47; vom 3. Mai 2012 – 3 StR 109/12,
NStZ 2012, 709, 710). Aufgrund dieses Zusammenhangs erweist sich das gesamte Verhalten des Angeklagten als einheitliches Tun. Daher stehen beide
Straftaten zueinander im Verhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB), wie es das
Landgericht im Fall 6 zutreffend schon für den Besitz von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge und das gleichzeitig verwirklichte Waffendelikt angenommen hat.
Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO
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steht der Änderung nicht entgegen, weil der Angeklagte sich nicht anders als
geschehen hätte verteidigen können.
2. Infolge der Änderung des Schuldspruchs entfällt die im Fall 5 verhäng-

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te Freiheitsstrafe von zwei Monaten. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe bleibt von dem Wegfall dieser Einzelstrafen unberührt. Denn der Unrechtsgehalt einer Tat wird durch eine bloße Änderung der Konkurrenzen nicht
vermindert (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177,
184;

Schäfer/Sander/Gemmeren,

Praxis

der

Strafzumessung,

6.

Aufl.,

Rn. 1585d mwN).
Angesichts der Höhe der Einsatzstrafe im Fall 6 (ein Jahr und sechs Mo16

nate) sowie der verbleibenden weiteren vier Freiheitsstrafen (jeweils sieben
Monate) und der einbezogenen Freiheitsstrafe (zehn Monate) schließt der

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Senat zudem aus, dass die Strafkammer ohne die wegfallende Strafe eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe gegen den mehrfach vorbestraften Angeklagten
festgesetzt hätte.
Mutzbauer

Sander
Berger

Schneider
Köhler