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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 128/13
vom
24. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen

wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der

3. Strafsenat

des

Bundesgerichtshofs

hat

24. Oktober 2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof
Pfister,
Hubert,
Dr. Schäfer,
Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Spaniol
als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt
als Verteidiger,

Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

in

der

Sitzung

vom

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1. Auf die Revision des Angeklagten S.

wird das Urteil

des Landgerichts Hannover vom 4. Dezember 2012, soweit
es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:
1

Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in 27 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren
verurteilt, eine Einziehungsentscheidung getroffen und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 15.600 € angeordnet. Die gegen die Verurteilung gerichtete
Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

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Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Verfallsentscheidung; im Übrigen ist
es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Die Verfahrensbeanstandungen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg.

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2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde hat zum
Schuldspruch, zu den verhängten Einzelstrafen sowie zur Einziehung keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht.

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Dies gilt im Ergebnis auch für den Gesamtstrafenausspruch. Das Landgericht hat davon abgesehen, eine früher durch Beschluss gebildete Gesamtgeldstrafe aufzulösen und die der Gesamtgeldstrafe zugrunde liegenden Einzelstrafen in die gegenständliche Gesamtstrafe einzubeziehen. Zur Begründung dieser Entscheidung hat es (lediglich) ausgeführt, es sei zur Einwirkung
auf den Angeklagten erforderlich, dass Geld- und Freiheitsstrafe nebeneinander bestehen bleiben. Dies führt nicht dazu, dass der Ausspruch über die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben wäre.

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Dahinstehen kann dabei, ob - wie der Generalbundesanwalt meint - die
Begründung dieser - gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1, § 55 Abs. 1 StGB
grundsätzlich zulässigen - Entscheidung hier unzureichend ist, weil das Landgericht nicht erörtert hat, dass die früher gebildete Gesamtgeldstrafe teilweise
in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt worden ist und diese zum Zeitpunkt
des Erlasses des angefochtenen Urteils - in Unterbrechung der im hiesigen
Verfahren angeordneten Untersuchungshaft - vollstreckt wurde. Denn eine Einbeziehung der Einzelstrafen, aus denen durch den Beschluss des Amtsgerichts
Potsdam vom 9. März 2012 nachträglich eine Gesamtgeldstrafe gebildet wor-

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den ist, wäre nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nach § 55
StGB ohnehin nicht in Betracht gekommen. Aus dem Umstand, dass aus den
durch Strafbefehl des Amtsgerichts Potsdam vom 16. März 2010 sowie durch
Strafbefehl des Amtsgerichts Frankfurt/Oder vom 4. April 2011 verhängten
Geldstrafen nachträglich eine Gesamtgeldstrafe gebildet worden ist, ergibt sich
vorliegend - auch ohne die ausdrückliche Feststellung der zugehörigen Tatzeiten durch das Landgericht - hinreichend sicher, dass die dem (2.) Strafbefehl
vom 4. April 2011 zugrunde liegende Straftat vor dem (1.) Strafbefehl vom
16. März 2010 begangen worden ist, mithin der Strafbefehl vom 16. März 2010
hinsichtlich einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung von rechtskräftigen,
noch nicht erledigten Vorstrafen mit den gegenständlichen Einzelstrafen eine
Zäsur bildet. Da sämtliche durch das angefochtene Urteil abgeurteilte Taten ab
Ende August 2010, mithin nach Erlass des die Zäsur bildenden Strafbefehls
begangen worden sind, wäre die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe
aus den hier verhängten Einzelfreiheitsstrafen und den beiden früheren Geldstrafen gemäß § 55 Abs. 1 StGB rechtlich nicht zulässig gewesen. Der Gesamtstrafenausspruch hat somit Bestand.
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Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz in Höhe von 15.600 €
kann hingegen nicht bestehen bleiben. Der Generalbundesanwalt hat in seiner
Antragsschrift hierzu ausgeführt:
"... die Verfallsanordnung erweist sich als rechtsfehlerhaft. Nach
§ 73 Abs. 1 S. 1 StGB hat das Gericht zwingend den Verfall anzuordnen, wenn der Täter eine rechtswidrige Tat begangen und für
sie oder aus ihr etwas erlangt hat. Soweit der Verfall eines bestimmten Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten
oder aus anderen Gründen nicht möglich ist, tritt gemäß § 73 a
StGB der Verfall des Wertersatzes an die Stelle des Erlangten. Die
Abschöpfung erfolgt nach dem Bruttoprinzip, wonach grundsätzlich
alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfal-

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len zu erklären ist (vgl. Senat BGHR StGB § 73 Erlangtes 11 sowie
Urteil vom 4. März 2010 - 3 StR 559/09, juris). Daran gemessen
begegnen die Ausführungen des Landgerichts schon zur Höhe des
aus den Taten Erlangten durchgreifenden Bedenken. Die Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte im Fall II. 36 im voraus
entlohnt worden ist. Auch die Feststellungen zu den vorangegangenen Fällen lassen diesen Schluss nicht zu (vgl. insbesondere Fall
II. 29 (UA S. 40) und II. 32 (UA S. 42)). Nur dann aber wäre - wie
geschehen - auch die letzte Tat bei der Berechnung des aus der
Tat Erlangten zu berücksichtigen gewesen. Unzureichend sind
auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 73 c StGB.
Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache
des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen
Umstände ist daher der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht zugänglich. Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals 'unbillige Härte' beanstandet werden (vgl. BGHR StGB § 73 c Härte 11). Daran gemessen ermöglichen die floskelhaften Ausführungen des Landgerichts, mit denen
es die Voraussetzungen des § 73 c StGB abgelehnt hat (vgl. UA S.
95), nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob es den Begriff
der unbilligen Härte nach § 73 c Abs. 1 S. 1 StGB richtig angewandt und sein Ermessen nach § 73 c Abs. 1 S. 2 StGB fehlerfrei
ausgeübt hat. Denn das Urteil enthält keine Feststellungen dazu,
wie sich die Anordnung des Verfalls konkret auf das Vermögen des
Angeklagten auswirkt. Diese Feststellungen zu treffen wäre hier
aber veranlasst gewesen (vgl. BGHR StGB § 73 c Erörterungsbedarf 1 und Härte 3). Zu den gegenwärtigen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten teilt das Landgericht
mit, dass der Angeklagte Vater eines dreijährigen Kindes ist, seit
sechs Jahren Sozialleitungen bezieht (UA S. 17) und gegenwärtig
eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt (UA S. 18). Er verfügte nach den
Urteilsausführungen zwar über einen PKW. Mit Ausnahme des
Fabrikats und Typs sind dem Urteil jedoch keine weiteren Angaben
zu entnehmen, die valide Rückschlüsse auf dessen Verkehrswert
zuließen. Weshalb die Verfallsanordnung in der erkannten Höhe
weder die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten gefährdet
noch das Übermaßverbot verletzt, erschließt sich daher nicht."

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Dem schließt sich der Senat an.
Becker

Pfister
Schäfer

Hubert
Spaniol