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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 457/16
Verkündet am:
10. Oktober 2017
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 174 Satz 1
Die Telefaxkopie einer Originalvollmacht ist keine Vollmachtsurkunde im Sinne
des § 174 Satz 1 BGB.
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 457/16 - OLG Koblenz
LG Mainz

ECLI:DE:BGH:2017:101017UXIZR457.16.0

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die
Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und
Dr. Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. Juli 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten
erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

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Tatbestand:
1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss von zwei Verbraucherdarlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen der Kläger.

2

Die Kläger schlossen mit der Beklagten zwecks Finanzierung einer Immobilie zwei Darlehensverträge, einmal aufgrund ihrer Vertragserklärung vom
29. Januar 2006 zur Nr.

001 über 175.000 € mit einem auf 15 Jahre

festen Zinssatz von nominal 4% p.a. und zum anderen aufgrund Antrags der
Beklagten vom 15. Februar 2006 und Annahme der Kläger vom 28. Februar
2006 zur Nr.

002/003 über 75.000 € zu einem auf zehn Jahre festen

Zinssatz von nominal 3,95% p.a. Der Sicherung der Ansprüche der Beklagten
diente ein Grundpfandrecht. Die Beklagte belehrte die Kläger bei Abschluss der
Darlehensverträge über ihr Widerrufsrecht zum einen und zum anderen wie
folgt:

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3

Der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger äußerte in einem
Telefaxschreiben der Verbraucherzentrale H.

e.V. vom 5. Oktober 2013

unter anderem mit dem Betreff "Kreditverträge vom 15.02. und 28.02.2006,
Nr.

002/-003", bezogen auf die auf den Abschluss der Darlehensver-

träge gerichteten Willenserklärungen der Kläger sei "der Widerruf auch heute
noch möglich" und werde "unter Bezugnahme auf die Einverständniserklärung
der Verbraucher hiermit erklärt". Mit diesem Schreiben übermittelte der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger per Telefax am selben Tag
(Samstag) eine "Einverständniserklärung" (Vollmacht) des Klägers zu 2, nicht
auch der Klägerin zu 1. Die Beklagte entgegnete mit einem dem vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger am selben Tag übermittelten Telefaxschreiben vom 11. Oktober 2013, sie weise den "zugunsten der Eheleute
[…] erklärten Widerruf […] hiermit nach Maßgabe des § 174 Satz 1 BGB zurück". Während des erstinstanzlichen Verfahrens wiederholten die Kläger - bezogen auf beide Darlehensverträge - den Widerruf mit Schriftsätzen ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18. Dezember 2014 und 3. Februar 2015.
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Ihre Klage zuletzt auf Feststellung, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge mit Schreiben vom 5. Oktober 2013 nebst Erklärung vom 18. Dezember 2014 und 3. Februar 2015 wirksam widerrufen und
in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt worden seien, außerdem auf
Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten, hilfsweise auf Zahlung
näher bezeichneter Beträge Zug um Zug gegen Zahlung ebenfalls näher bezeichneter Beträge sowie auf Feststellung, "dass die Kläger von den Verpflichtungen der oben genannten Kreditverträge freigestellt" seien, die Beklagte Sicherheiten zurückzugewähren bzw. eine Löschungsbewilligung zu erteilen und
die außergerichtlich verauslagten Anwaltskosten zu erstatten habe, hat das
Landgericht abgewiesen.

5

Dagegen haben die Kläger Berufung eingelegt und in der Berufungsbegründungsschrift beantragt festzustellen, dass die näher bezeichneten Darlehensverträge aufgrund des Schreibens vom 5. Oktober 2013 nebst Erklärung

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vom 18. Dezember 2014 und 3. Februar 2015 wirksam widerrufen und in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt worden seien. Außerdem haben sie den
Antrag auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten weiterverfolgt.
Diese Anträge haben die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zunächst gestellt. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage hat
der Klägervertreter erklärt, er stelle den Feststellungsantrag nunmehr mit der
Maßgabe, "dass das Schreiben vom 5. Oktober 2013 dort nicht mehr aufgeführt
werden solle".
6

Das Berufungsgericht hat daraufhin unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das landgerichtliche Urteil dahin abgeändert, es werde festgestellt, dass die näher bezeichneten Darlehensverträge "aufgrund des mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 erklärten Widerrufs der auf den Abschluss der
Kreditverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger wirksam widerrufen"
worden seien "und das jeweilige Vertragsverhältnis in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt" worden sei. In der Entscheidungsformel hat das Berufungsgericht dahin erkannt, es werde die "Revision gegen dieses Urteil" zugelassen. In den Gründen hat es ausgeführt, es habe "die Revision zur Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung […] im Hinblick auf divergierende obergerichtliche Entscheidungen zur Frage der Verwirkung bzw. der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung von Verbraucherwiderrufsrechten zugelassen".
Dagegen komme eine Revisionszulassung - wie von der Beklagten in einem
Parallelverfahren ausdrücklich begehrt - hinsichtlich der allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Feststellungsklage nicht in Betracht. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Zurückweisung der klägerischen Berufung.

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Entscheidungsgründe:
7

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.
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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit
für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Feststellungsklage sei zulässig. Zwar genieße eine Leistungsklage
grundsätzlich Vorrang. Bei einer Bank sei indessen davon auszugehen, dass
sie auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil leisten werde, auch wenn die Beklagte das Gegenteil erklärt habe.

10

Zwischen den Parteien seien Verbraucherdarlehensverträge zustande
gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.

11

Diesen Widerruf hätten die Kläger zwar nicht schon mit Schreiben ihres
vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 5. Oktober 2013 erklärt. Denn
diesem Schreiben habe nur eine Vollmacht des Klägers zu 2, nicht auch eine
Vollmacht der Klägerin zu 1 beigelegen, so dass die Beklagte den
Widerruf - wie geschehen unverzüglich - habe zurückweisen können. Der Widerruf mit Anwaltsschriftsatz vom 18. Dezember 2014 während des laufenden
Rechtsstreits sei aber wirksam und beachtlich. Der am 3. Februar 2015 erklärte
Widerruf sei danach ins Leere gegangen.

12

Die Widerrufsfrist sei am 18. Dezember 2014 noch nicht abgelaufen gewesen. Durch die Verwendung des Wortes "frühestens" bei der Beschreibung
der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die
Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgebli-

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chen Fassung der BGB-Informationspflichten-Verordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten dem Muster
nicht vollständig entsprochen habe. Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht
verwirkt oder sonst rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

II.
13

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in
wesentlichen Punkten nicht stand.

14

1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Feststellungsklage für zulässig erachtet.

15

a) Der Senat hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage unter dem Aspekt des Vorhandenseins eines Feststellungsinteresses von Amts wegen zu
prüfen (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906
Rn. 14 mwN). Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht in den
Gründen des Berufungsurteils ausdrücklich ausgeführt hat, es lasse die Revision nur zur Begründetheit und nicht auch zur Zulässigkeit der Feststellungsklage
zu. Das Berufungsgericht kann die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts
nicht einschränken, soweit Prozessvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen
sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2009 - I ZB 53/07, BGHZ 182, 325
Rn. 15 und - I ZB 54/07, juris Rn. 14). Auch der Revisionsführer könnte mittels
einer Beschränkung seines Angriffs auf die materielle Rechtfertigung des Anspruchsgrunds eine solche Prüfung nicht ausschließen. Insoweit gilt entgegen
der Rechtsmeinung der Revisionserwiderung anderes als in Fällen einer Beschränkung der Zulassung auf die Frage der Zulässigkeit der Klage (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2011 - XI ZR 341/08, WM 2011, 1437 Rn. 10; BGH, Beschlüsse vom 17. April 2012 - VI ZR 140/11, NJW-RR 2012, 759 Rn. 5 und vom
17. Mai 2017 - IV ZB 25/16, WM 2017, 1124 Rn. 19).

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b) Die Feststellungsklage ist unzulässig.

17

aa) Allerdings führt der Umstand, dass die Kläger in ihrem Feststellungsantrag mehrere Widerrufserklärungen zitiert haben, nicht zu seiner Unzulässigkeit wegen mangelnder Bestimmtheit. Vielmehr ist der Klageantrag so auszulegen und vom Berufungsgericht - an seiner Prüfungsreihenfolge kenntlich - auch
so ausgelegt worden, die Widerrufserklärungen seien in ihrer zeitlichen Abfolge
in ein Eventualverhältnis gestellt.

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bb) Die Formulierung des ersten Teils des Feststellungsantrags berücksichtigt indessen nicht, dass eine Feststellungsklage unzulässig ist, mittels derer der Kläger die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige
bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsurteil vom 21. Februar 2017
- XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 12; Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober
2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris).

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cc) Im Übrigen genügt die Feststellungsklage den Anforderungen des
§ 256 Abs. 1 ZPO nicht. Sie zielt auf die positive Feststellung, dass sich die
Darlehensverträge vom 29. Januar 2006 und 15. Februar 2006 aufgrund der
Widerrufserklärungen der Kläger in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt haben. Eine Auslegung als negative Feststellungsklage kommt mangels
eines in diesem Sinne auslegungsfähigen anspruchsleugnenden Zusatzes nicht
in Betracht (einen anderen Fall betraf Senatsurteil vom 16. Mai 2017
- XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 10 ff., 16).

20

Als positive Feststellungsklage ist der Feststellungsantrag unzulässig.
Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils näher ausgeführt hat (Senatsurteile vom 24. Januar 2017 - XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 11 ff., vom
21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 13 ff., vom 14. März 2017
- XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 19, vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15,
WM 2017, 1258 Rn. 16 und vom 4. Juli 2017 - XI ZR 741/16, WM 2017, 1602
Rn. 16), muss ein Kläger, der die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis geltend macht, vorrangig mit der Leis-

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tungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum
12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die
Beklagte vorgehen. Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in
einem Prozess klären kann.
21

Im konkreten Fall hat das Berufungsgericht ausdrücklich festgestellt, die
Beklagte habe angekündigt, auf ein Feststellungsurteil nicht freiwillig leisten zu
wollen. Damit steht fest, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten
der Parteien nicht endgültig bereinigen wird. Die Feststellungsklage ist damit
auch nicht nach den Maßgaben des Senatsurteils vom 24. Januar 2017
(XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 16) ausnahmsweise zulässig.

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2. Davon abgesehen sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts
zur Unmaßgeblichkeit der Widerrufserklärung vom 5. Oktober 2013 nicht frei
von Rechtsfehlern.

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a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass
der am 18. Dezember 2014 erklärte Widerruf, auf den sich die Kläger nach ihrem zuletzt gestellten Antrag in erster Linie bezogen haben, nur dann beachtlich
war, wenn sich die Darlehensverträge zwischen den Parteien nicht schon aufgrund des Widerrufs vom 5. Oktober 2013 in Rückgewährschuldverhältnisse
umgewandelt hatten.

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b) Revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand halten aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht der Widerrufserklärung vom 5. Oktober 2013 Rechtswirkungen abgesprochen hat.

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Das Berufungsgericht hat zum einen übersehen, dass das Widerrufsrecht nicht von beiden Klägern gemeinschaftlich ausgeübt werden musste, sondern jedem Kläger die Befugnis zustand, den Widerruf für sich - gegebenenfalls
mit den Rechtsfolgen des § 139 BGB für das gesamte Darlehensverhältnis - zu

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erklären (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295
Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Träfe die vom Berufungsgericht implizit zugrunde gelegte Auslegung der Zurückweisungserklärung zu, die
Beklagte habe (lediglich) das Fehlen einer Bevollmächtigung durch die Klägerin
zu 1 beanstandet, war der Widerruf vom 5. Oktober 2013 ohne Rücksicht auf
die Unverzüglichkeit der Zurückweisung beachtlich und auf seine sachliche
Reichweite hin zu untersuchen. Denn die Zurückweisung der für die Klägerin
zu 1 abgegebenen Erklärung durch die Beklagte berührte die Wirksamkeit des
Widerrufs des Klägers zu 2 nicht.
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War die Zurückweisungserklärung der Beklagten dagegen wegen des
Verweises auf die Vorlage einer - tatsächlich unzureichenden (OLG Hamm,
WM 1991, 1715, 1717; Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 174 Rn. 5) - Telefax-"Kopie" so zu interpretieren, die Beklagte weise auch den für den Kläger
zu 2 erklärten Widerruf zurück, erfolgte die Zurückweisung sechs Tage nach
Übersendung nicht mehr unverzüglich (OLG Hamm, aaO; Palandt/Ellenberger,
aaO, Rn. 6). Auch dann war der Widerruf vom 5. Oktober 2013, soweit er reichte, beachtlich.

III.
27

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der
Senat nicht fällen. Die Feststellungsklage ist nicht abweisungsreif.

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1. Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage
nicht als unzulässig abweisen. Denn den Klägern müsste zunächst Gelegenheit
gegeben werden, zu einem zulässigen Klageantrag überzugehen (Senatsurteil
vom 4. Juli 2017 - XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 34).

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2. Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen. Zwar ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1
ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung. Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei
tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (st. Rspr., zuletzt etwa Senatsurteil vom
4. Juli 2017 - XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 31). Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.

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a) Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, den Klägern sei gemäß
§ 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss der
Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2
BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38
Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem
10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.

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b) Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die den
Klägern erteilten Widerrufsbelehrungen hätten mittels des Einschubs "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist informiert (vgl.
Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 18). Auf die
Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2
zu § 14 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004
und dem 31. März 2008 geltenden Fassung kann sich die Beklagte, die unter
der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" den Gestaltungshinweis 9 nicht vollständig umgesetzt hat, schon deshalb nicht berufen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 27).

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c) Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine Feststellungen dazu getroffen, ob der auf den 5. Oktober 2013
datierte Widerruf, was das Landgericht verneint hat, als auf beide Darlehensverträge bezogen zu verstehen war. Der Senat kann der Ermittlung der sachlichen

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Reichweite der Widerrufserklärung vom 5. Oktober 2013, deren Auslegung zunächst dem Tatrichter obliegt und von der abhängt, welche Wirkungen dem
auch ohne Vorlage einer Originalvollmacht beachtlichen (BGH, Urteil vom
18. Dezember

2002

- VIII ZR 72/02,

NJW 2003,

963

Rn. 17;

Palandt/

Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 174 Rn. 3) Widerruf vom 18. Dezember 2014
(noch) zukommen konnten, nicht vorgreifen.
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d) Weiter kann der Senat unbeschadet dessen, dass die Revision durchgreifende Rechtsfehler nach Maßgabe des im Revisionsverfahren eröffneten
Prüfungsumfangs (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15,
BGHZ 211, 105 Rn. 18 sowie - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 43 und vom
14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27) nicht aufzeigt, die dem
Tatrichter überantwortete Würdigung der nach § 242 BGB erheblichen Umstände nicht selbst vornehmen.

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IV.
34

Da die Sache, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten
entschieden hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ellenberger

Grüneberg
Menges

Maihold
Derstadt

Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 14.07.2015 - 6 O 117/14 OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.07.2016 - 8 U 899/15 -