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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 32/16

Verkündet am:
18. Oktober 2017
Kirchgeßner,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 14 Abs. 1, § 434 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1, 2, § 437 Nr. 2, § 476
a) Auch bei einem hochpreisigen Dressurpferd begründet das Vorhandensein eines
"Röntgenbefundes", sofern die Kaufvertragsparteien keine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung geschlossen haben, für sich genommen grundsätzlich
noch keinen Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB (Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351
Rn. 14 ff.; vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 27 ff.). Hierbei
kommt es nicht entscheidend darauf an, wie häufig derartige Röntgenbefunde vorkommen (insoweit Klarstellung des Senatsurteils vom 7. Februar 2007 - VIII ZR
266/06, aaO Rn. 20).
b) Der Verkäufer eines solchen Dressurpferdes hat - wie auch sonst beim Verkauf
eines Reitpferdes - ohne eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung der
Kaufvertragsparteien nur dafür einzustehen, dass das Tier bei Gefahrübergang
nicht krank ist und sich auch nicht in einem (ebenfalls vertragswidrigen) Zustand
befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird und es deshalb oder aus
sonstigen Gründen für die vertraglich vorausgesetzte beziehungsweise gewöhnliche Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird (Bestätigung und Fortführung der
Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO Rn. 37; vom 7. Februar
2007 - VIII ZR 266/06, aaO).
ECLI:DE:BGH:2017:181017UVIIIZR32.16.0

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c) Die Veräußerung eines vom Verkäufer - hier einem nicht im Bereich des Pferdehandels tätigen selbständigen Reitlehrer und Pferdeausbilder - ausschließlich zu
privaten Zwecken genutzten Pferdes ist regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu qualifizieren (im Anschluss an Senatsurteile vom 13. März 2013 - VIII ZR
186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, unter
II 3 b, zur Veröffentlichung vorgesehen).
BGH, Urteil vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16 - OLG München
LG München II

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter
Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter
Dr. Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts München - 17. Zivilsenat - vom 11. Januar 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat
des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Der Kläger kaufte Ende des Jahres 2010 von dem Beklagten im Wege
eines mündlich geschlossenen Kaufvertrages den damals 10-jährigen Hannoveraner Wallach "D.

" zum Preis von 500.000 €, um diesen als Dressur-

pferd bei Grand-Prix-Prüfungen einzusetzen. Der Beklagte, der selbständig als
Reitlehrer und Pferdetrainer tätig ist, hatte das Pferd zuvor für eigene Zwecke
erworben und zum Dressurpferd ausgebildet.
2

Nachdem die Zeugin B.

- welcher der Kläger das Pferd anschließend

zur Verwendung in Turnieren zur Verfügung stellen wollte - "D.

" am

24. und 25. November 2010 probegeritten und eine auf Veranlassung des Klägers in der Pferdeklinik Ba.

am 30. November 2011 durchgeführte

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"große Ankaufsuntersuchung" keine erheblichen Befunde ergeben hatte, erfolgte die Übergabe des Pferdes an den Kläger am 3. Januar 2011.
3

Im Rahmen einer tierärztlichen Untersuchung wurde am 15. Juni 2011
bei "D.

" am rechten Facettengelenk zwischen dem vierten und dem fünf-

ten Halswirbel (C4/C5) ein Röntgenbefund festgestellt. Später ergab eine weiterführende computertomographische Untersuchung der Halswirbelsäule diesbezüglich, dass der hintere (kaudale) Gelenkfortsatz des vierten Halswirbels
rechts deutlich verändert war.
4

Der Kläger macht geltend, dieser Röntgenbefund sei die Ursache für die
schwerwiegenden Rittigkeitsprobleme, die "D.

" unmittelbar nach der

Übergabe gezeigt habe; das Pferd lahme, habe offensichtliche Schmerzen und
widersetze sich einer reiterlichen Einwirkung. Mit Anwaltsschreiben vom
27. Juni 2011 erklärte er - nach vergeblicher Fristsetzung zur Nacherfüllung den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte den Beklagten zur Rücknahme des
Pferdes auf.
5

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger die Rückabwicklung des
Kaufvertrages sowie die Feststellung des Annahmeverzuges und der Verpflichtung des Beklagten, alle dem Kläger entstehenden notwendigen Aufwendungen
für die Unterhaltung von "D.

" zu ersetzen. Die Klage hat in den Vor-

instanzen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der
Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

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Entscheidungsgründe:
6

Die Revision hat Erfolg.
I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit
für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des
Kaufpreises, Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pferdes "D.

" gemäß § 346 Abs. 1 BGB zu; dementsprechend habe er auch

einen Anspruch auf die daneben begehrten Feststellungen.
9

Denn die Parteien hätten bei Abschluss des Kaufvertrages zumindest
stillschweigend eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen, dass
das Pferd einen Röntgenbefund entsprechend demjenigen im Bereich des Facettengelenks bei C4/C5 nicht aufweisen dürfe. Dies habe der Beklagte in seiner Anhörung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 30. November
2015 beim Berufungsgericht "so eingeräumt" und sei vom Kläger - was versehentlich nicht protokolliert worden sei - bestätigt worden.

10

Der entsprechende Befund habe bereits bei Übergabe des Pferdes an
den Kläger vorgelegen. Zwar habe der Sachverständige ausgeführt, dass aus
seiner Sicht nur mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit von einem Vorliegen des
Befundes bei Übergabe des Pferdes ausgegangen werden könne, weil bei der
Ankaufsuntersuchung letztlich nur eine zweidimensionale Röntgenaufnahme,
weiteres bildgebendes Material jedoch erst mehrere Monate nach der Ankaufsuntersuchung erstellt worden sei. Deswegen könne - nach Ansicht des Sachverständigen - nicht mit letztendlicher Sicherheit vollständig ausgeschlossen
werden, dass dieser Befund nach der Übergabe des Pferdes weiteren Verände-

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rungen ausgesetzt gewesen sei. Das Gericht sei jedoch davon überzeugt, dass
der Röntgenbefund tatsächlich bereits zum Zeitpunkt der Ankaufsuntersuchung
vorgelegen habe, denn der Sachverständige habe auf den anlässlich der Ankaufsuntersuchung gefertigten Röntgenbildern Veränderungen im Bereich des
Facettengelenks zwischen dem vierten und dem fünften Halswirbel erkennen
können, die sich mit dem weiteren bildgebenden Material ohne weiteres in Einklang bringen ließen. Im Übrigen deute der Zustand des Befundes darauf hin,
dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits vor dem dritten Lebensjahr des Pferdes entstanden sei.
11

Darüber hinaus ergebe sich das Vorliegen des Röntgenbefunds bereits
bei Übergabe auch aus § 476 BGB, da sich der Befund innerhalb von sechs
Monaten nach Übergabe des Pferdes gezeigt habe. Als Reitlehrer und Pferdetrainer sei der Beklagte bei Vertragsschluss selbständig, umsatzsteuerpflichtig und mithin als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB tätig gewesen.
Der Verkauf des Pferdes weiche nicht so weitgehend vom gewöhnlichen Tätigkeitsfeld des Beklagten ab, dass er dessen Gewerbe nicht mehr zuzurechnen
wäre. Demgegenüber habe der Kläger den Vertrag als Verbraucher im Sinne
des § 13 BGB abgeschlossen, da nicht ersichtlich sei, dass er das Pferd im
Rahmen einer beruflichen Tätigkeit gekauft habe; selbst eine Art Sponsoring
zugunsten der als (professionelle) Turnierreiterin tätigen Zeugin B.

führe

nicht zwingend zu einer unternehmerischen Tätigkeit des Klägers, sondern
könne auch durchaus dem Bereich des Hobbys zugeordnet werden.
II.
12

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom
Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Kläger die Rückabwicklung
des Kaufvertrages gemäß § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 90a Satz 3, § 323
Abs. 1, §§ 346, 348 BGB und die weiteren von ihm begehrten, damit zusam-

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menhängenden Feststellungen nicht verlangen, weil einerseits allein der nach
Auffassung des Berufungsgerichts bereits bei Übergabe des streitgegenständlichen Pferdes (§ 446 BGB) vorhandene Röntgenbefund mangels nachweisbarer
klinischer Auswirkungen einen Sachmangel nicht zu begründen vermag und
andererseits bislang hinreichende Feststellungen dazu fehlen, ob die vom Kläger behaupteten "Rittigkeitsprobleme" - unabhängig von besagtem Röntgenbefund - bereits bei Übergabe des Pferdes vorlagen. Entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts kommt dem Kläger die Vermutung des § 476 BGB nicht
zugute, weil der Beklagte nicht als Unternehmer gehandelt hat und deshalb ein
Verbrauchsgüterkauf nicht vorliegt.
13

1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, das
Pferd sei bereits aufgrund des streitgegenständlichen Röntgenbefunds mit einem Sachmangel behaftet gewesen, weil es hierdurch - obschon dieser Befund
nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen mit hoher bis sehr
hoher Wahrscheinlichkeit nicht klinisch relevant gewesen ist und auch nicht zu
den vom Kläger bemängelten "Rittigkeitsproblemen" geführt hat - von der durch
die Parteien vereinbarten Beschaffenheit abgewichen sei (§ 434 Abs. 1 Satz 1
BGB).

14

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist insofern allerdings nicht zu
beanstanden, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführungen
des Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt ist, der streitgegenständliche Röntgenbefund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen. Zwar hat der
Sachverständige dies nicht "mit letztendlicher Sicherheit", sondern (lediglich)
als "sehr wahrscheinlich" festgestellt, da er Veränderungen am betreffenden
Gelenkfortsatz der Wirbelsäule nach Gefahrübergang (aus naturwissenschaftlicher Sicht) "nicht vollständig" ausschließen konnte. Aber auch die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO setzt keine absolute oder
unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises

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voraus, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von
Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen
(st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 16. April 2013 - VI ZR 44/12, NJW 2014, 71
Rn. 8; vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, NJW 2016, 942 Rn. 40; vom 12. Oktober
2016 - VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Rn. 60, zur Veröffentlichung in BGHZ
bestimmt; jeweils mwN). Daher darf sich ein Richter dadurch, dass sich ein
Gutachter nur auf Wahrscheinlichkeitsgrade festlegt, nicht von der Bildung einer
persönlichen Überzeugung zum Grad einer praktischen Wahrscheinlichkeit abhalten lassen (vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 1993 - VI ZR 155/92, NJW
1994, 801 unter II 2 c aa; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, aaO Rn. 62;
jeweils mwN). Insofern ist das Berufungsgericht nach inhaltlicher Auseinandersetzung mit den sachverständigen Ausführungen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Schluss gelangt, der streitgegenständliche Röntgenbefund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen.
15

b) Mit Recht rügt die Revision jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, bereits bei dem betreffenden Röntgenbefund handele es sich
- unabhängig davon, ob hiermit klinische Erscheinungen verbunden seien - um
einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn es ist nicht
einmal im Ansatz erkennbar, dass die Parteien ausdrücklich oder konkludent
eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen haben könnten, dass
das Pferd einen Röntgenbefund entsprechend dem vom Sachverständigen im
Bereich des Facettengelenks bei C4/C5 festgestellten nicht haben dürfe.

16

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der
Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft
zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen
(vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, BGHZ 135, 393, 396 [zu

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§ 459 Abs. 2 BGB aF]; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517
Rn. 13; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 13). Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich oder - was insoweit im Streitfall allein in
Betracht kommt - durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 18; vom 26. April
2017 - VIII ZR 80/16, aaO). Allerdings sind an das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB strenge Anforderungen zu
stellen; unter der Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im
Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt
Senatsurteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom
29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 35; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16,
aaO; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, unter II 1, zur Veröffentlichung
vorgesehen).
17

bb) Ob danach im Einzelfall eine Beschaffenheitsvereinbarung zu bejahen ist, ist eine Frage der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Vertragsauslegung (Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 18; vom
26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO). Die Auslegung einer solchen Individualvereinbarung kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft
werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die
Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher
Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde oder die Auslegung auf mit der
Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom
9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 42; vom 12. Oktober 2016
- VIII ZR 55/15, NJW 2017, 878 Rn. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 26. April 2017 - VIII ZR 233/15, WM 2017, 1225 Rn. 17; jeweils
mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier - wie die Revision zutreffend geltend
macht - indes vor.

- 10 -

18

Denn das Berufungsgericht hat die Annahme einer "zumindest stillschweigenden" Beschaffenheitsvereinbarung mit dem vorbezeichneten Inhalt
ausschließlich darauf gestützt, dass der Beklagte dies in seiner Anhörung in der
mündlichen Verhandlung vom 30. November 2015 beim Berufungsgericht "so
eingeräumt" und der Kläger den entsprechenden Vortrag - was versehentlich
nicht protokolliert worden sei - bestätigt habe. Tatsächlich enthält das vom Berufungsgericht in Bezug genommene Sitzungsprotokoll diesbezüglich zunächst
folgende Erklärung des Klägers:
"Meiner Erinnerung nach haben wir keine konkreten Beschaffenheitsvereinbarungen wie z.B. über die Röntgenklasse getroffen."

19

Bezogen hierauf ergänzte der Beklagte:
"Auch ich habe an besondere Vereinbarungen keine Erinnerung. Ebenso wie [der Kläger] kann auch ich sagen, dass wir keine besonderen
Punkte ausgemacht haben, bei deren Vorliegen in der Ankaufsuntersuchung der Kauf dann nicht zustande gekommen wäre. Wäre der Röntgenbefund, wie er sich dann jetzt im Laufe des Rechtsstreits herausgestellt hat, schon bei der Ankaufsuntersuchung und im diesbezüglichen
Ankaufprotokoll ausgewiesen worden, wäre dies für [den Kläger] ein
Grund gewesen, dass der Kauf nicht zustande kommt."

20

Hierauf lässt sich die - auch von den Parteien des Rechtsstreits bis dahin
nicht erkennbar in Betracht gezogene - Annahme des Berufungsgerichts, die
Parteien hätten stillschweigend eine Beschaffenheitsvereinbarung über das
Nichtvorhandensein bestimmter Röntgenbefunde getroffen, allerdings - wie die
Revision mit Recht rügt - nicht einmal im Ansatz stützen. Denn auch für den
Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB
bedarf es zweier aufeinander bezogener korrespondierender Willenserklärungen nach §§ 145 ff. BGB (Angebot und Annahme). Zwar können diese durchaus auch stillschweigend - mithin durch schlüssiges Verhalten - abgegeben
werden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO mwN).
Vorliegend ist aber nicht erkennbar, dass auch nur eine der Parteien bei Ab-

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schluss des Kaufvertrages einen auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung gerichteten Willen gebildet haben könnte - geschweige denn, dass ein
solcher Wille in irgendeiner Form zum Ausdruck gebracht worden wäre. Im Gegenteil haben beide Parteien in der mündlichen Verhandlung beim Berufungsgericht sogar ausdrücklich und übereinstimmend erklärt, dass keine besonderen Vereinbarungen betreffend die Beschaffenheit von "D.

" getroffen

wurden.
21

Insofern wollte und konnte der Beklagte den Abschluss einer derartigen
- tatsächlich nicht getroffenen - Beschaffenheitsvereinbarung im Nachhinein
auch nicht "einräumen". Das Berufungsgericht hat insoweit grundlegend verkannt, dass nachträgliche Mutmaßungen einer Partei - hier des Beklagten darüber, dass die andere Partei - hier der Kläger - bei Kenntnis vom Vorliegen
oder Fehlen bestimmter Eigenschaften des Kaufgegenstandes den Vertrag (so)
nicht geschlossen haben würde, auch dann nicht mit dem tatsächlichen Abschluss einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung gleichzusetzen
sind oder einen solchen (nachträglich) herbeiführen können, wenn die Richtigkeit dieser Mutmaßungen von der anderen Partei bestätigt wird. Überdies sind
Begleitumstände, aus denen sich Anhaltspunkte für eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung ergeben könnten, weder erkennbar noch von den
Parteien vorgetragen.

22

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus
anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zum einen begründet der - nach
der insoweit nicht zu beanstandenden Auffassung des Berufungsgerichts bereits bei Gefahrübergang vorhandene - Röntgenbefund für sich genommen
auch keinen Sachmangel des Pferdes nach § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB. Zum anderen vermögen die vom Kläger behaupteten diversen "Rittigkeitsprobleme"
jedenfalls nach bisherigem Sachstand einen Anspruch des Klägers - dem inso-

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weit die Vermutung des § 476 BGB mangels Unternehmerhandelns des Beklagten nicht zugute kommt - auf Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht zu begründen.
23

a) Hinsichtlich des Röntgenbefundes kann letztlich offenbleiben, ob die
Parteien - wie die Revision meint - nach dem Vertrag zusätzlich eine Verwendung als (hochklassiges) Dressurpferd im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
BGB vorausgesetzt haben oder ob es - worauf das Landgericht abgestellt
hatte - darauf ankommt, dass sich "D.

" gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

BGB für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist,
die bei einem derartigen Dressurpferd üblich ist und die der Kläger erwarten
konnte. Denn die Verwendungseignung des Pferdes steht in beiden Fällen nicht
in Frage, da der gerichtliche Sachverständige - wie bereits das Landgericht
festgestellt hatte, dessen Ausführungen das Berufungsgericht in Bezug genommen hat - klinische Auswirkungen des streitgegenständlichen Röntgenbefunds nicht festzustellen vermochte.
24

aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass die Eignung eines klinisch
unauffälligen Pferdes für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung als Reitpferd nicht schon dadurch beeinträchtigt wird, dass aufgrund von Abweichungen von der "physiologischen Norm" eine (lediglich) geringe Wahrscheinlichkeit
dafür besteht, dass das Tier zukünftig klinische Symptome entwickeln wird, die
seiner Verwendung als Reitpferd entgegenstehen (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn. 14). Ebenso wenig gehört es
zur üblichen Beschaffenheit eines Tieres, dass es in jeder Hinsicht einer biologischen oder physiologischen "Idealnorm" entspricht (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO Rn. 19). Diese Wertung trägt dem Umstand
Rechnung, dass es sich bei Tieren um Lebewesen handelt, die einer ständigen
Entwicklung unterliegen und die - anders als Sachen - mit individuellen Anlagen
ausgestattet und dementsprechend mit sich daraus ergebenden unterschiedli-

- 13 -

chen Risiken behaftet sind (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 29. März 2006
- VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 27).
25

Der Käufer eines Pferdes kann deshalb redlicherweise nicht erwarten,
dass er auch ohne besondere (Beschaffenheits-)Vereinbarung ein Tier mit
"idealen" Anlagen erhält, sondern muss im Regelfall damit rechnen, dass das
von ihm erworbene Tier in der einen oder anderen Hinsicht physiologische Abweichungen vom Idealzustand aufweist, wie sie für Lebewesen nicht ungewöhnlich sind (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO).
Auch die damit verbundenen Risiken für die spätere Entwicklung des Tieres
sind für Lebewesen typisch und stellen für sich genommen noch keinen vertragswidrigen Zustand dar, denn der Verkäufer eines Tieres haftet nicht für den
Fortbestand des bei Gefahrübergang gegebenen Gesundheitszustands (vgl.
Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO Rn. 37).

26

Da diese Erwägungen in gleichem Maße auf Dressurpferde zu übertragen sind, wies "D.

" trotz des bei Gefahrübergang vorhandenen, sich kli-

nisch allerdings nicht auswirkenden Röntgenbefunds diesbezüglich keinen
Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB auf. Der Beklagte hat als
Verkäufer nur - nachdem keine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung
geschlossen wurde - dafür einzustehen, dass das Tier bei Gefahrübergang
nicht krank ist und sich auch nicht in einem (ebenfalls vertragswidrigen) Zustand befindet, aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder zumindest hohe
Wahrscheinlichkeit besteht, dass es alsbald erkranken wird (vgl. bereits Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO) und es deshalb oder aus
sonstigen Gründen für die vertraglich vorausgesetzte beziehungsweise gewöhnliche Verwendung nicht mehr einsetzbar sein wird.

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27

Beides war vorliegend aber nicht der Fall. Der gerichtliche Sachverständige hat klinische Auswirkungen des streitgegenständlichen Röntgenbefunds
weder für den Zeitpunkt des Gefahrübergangs feststellen können noch zukünftig solche für hinreichend wahrscheinlich erachtet. Die bloße Möglichkeit, dass
bei einem zukünftigen "Fortschreiten" des Röntgenbefunds der Verwendung als
Dressurpferd entgegenstehende klinische Erscheinungen auftreten könnten, ist
dagegen nicht geeignet, für den maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs
die Eignung für die gewöhnliche oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung zu hindern (vgl. Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06,
aaO Rn. 14).

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bb) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass - was jedoch das Landgericht unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 7. Februar 2007 (VIII ZR
266/06, aaO) für ausschlaggebend erachtet hatte - es sich bei dem streitgegenständlichen Röntgenbefund nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen um eine bei Dressurpferden vergleichsweise selten auftretende morphologische Veränderung handelt. Denn unter Berücksichtigung der zuvor genannten Grundsätze betreffend die beim Kauf eines Tieres hinzunehmenden
Abweichungen von der "Idealnorm" kann es für die Frage, ob ein bei Gefahrübergang vorliegender Röntgenbefund negativ von der Beschaffenheit abweicht, die bei Pferden der betreffenden Altersgruppe und Preiskategorie üblich
ist und die der Käufer erwarten darf (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), nicht entscheidend darauf ankommen, wie häufig derartige Röntgenbefunde bei Pferden
dieser Kategorie vorkommen (insoweit Klarstellung von Senatsurteil vom
7. Februar 2007 - VIII ZR 266/06, aaO Rn. 20). Selbst bei einer selten (oder gar
erstmalig) auftretenden Abweichung von der "Idealnorm" ist - wie vorstehend
(unter II 2 a aa) bereits ausgeführt - allein ausschlaggebend, ob aufgrund dessen bereits die Sicherheit oder hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass das Tier
alsbald erkranken wird und es deshalb oder aus sonstigen Gründen für die ver-

- 15 -

traglich vorausgesetzte beziehungsweise gewöhnliche Verwendung nicht mehr
einsetzbar sein wird.
29

b) Es kommt somit entscheidend darauf an, ob die vom Kläger behaupteten diversen "Rittigkeitsprobleme" - Lahmheit, Schmerzen, Widersetzlichkeit bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren. Hierzu hat das Berufungsgericht
- von seinem Standpunkt aus allerdings folgerichtig - keine Feststellung getroffen. Rechtsirrig ist indes die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Kläger
komme die Vermutung des § 476 BGB zugute, weil der Beklagte als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt habe und deshalb ein Verbrauchsgüterkauf
(§ 474 Abs. 1 BGB) vorliege. Der Kläger bleibt vielmehr - nachdem er die Kaufsache entgegengenommen hat - bei der Geltendmachung der Rechte aus
§ 437 BGB grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet (§ 363 BGB; vgl. Senatsurteil vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, aaO Rn. 54 ff.).

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aa) Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine
natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft,
die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder
selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Demgegenüber ist nach § 13 BGB
in der ab 13. Juni 2014 geltenden Fassung (BGBl. 2013 I S. 3643) Verbraucher
jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die
überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen
Tätigkeit zugeordnet werden können. Sowohl die gewerbliche als auch die
selbständige berufliche Tätigkeit setzen - jedenfalls - ein selbständiges und
planmäßiges, auf gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen
am Markt voraus, wobei eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich ist (vgl.
Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, aaO Rn. 14; vom 13. März
2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18; vom 27. September 2017
- VIII ZR 271/16, aaO unter II 3 a; MünchKommBGB/Micklitz/Purnhagen,
7. Aufl., § 14 Rn. 31 mwN).

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31

Für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist
grundsätzlich die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts
entscheidend (BGH, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04,
BGHZ 162, 253, 256 f.; Urteile vom 15. November 2007 - III ZR 295/06, NJW
2008, 435 Rn. 6 f.; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, aaO). Dabei
kommt es maßgeblich auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles, insbesondere das Verhalten der Parteien bei Vertragsschluss an (Senatsurteil vom
27. September 2017 - VIII ZR 271/16, aaO mwN).

32

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Beklagte - entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts - nicht als Unternehmer anzusehen. Denn es
ist nicht ersichtlich, dass er bei Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrags in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit
gehandelt haben könnte.

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(1) So ergeben sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts keine
Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte in der Vergangenheit bereits vereinzelt
oder sogar regelmäßig Pferde verkauft haben und mithin in irgendeiner Weise
im Bereich des Pferdehandels unternehmerisch tätig geworden sein könnte.
Hiervon ist auch das Berufungsgericht nicht ausgegangen. Die Revisionserwiderung übersieht demgegenüber im Rahmen ihrer (allgemeinen) Mutmaßung,
wonach es "eben nicht ungewöhnlich sei", dass ein Pferdetrainer von ihm erfolgreich ausgebildete Pferde anschließend auch verkaufe, dass der Beklagte
nach den ausdrücklichen tatbestandlichen Feststellungen beruflich gerade ausschließlich Pferde dritter Personen ausbildete.

34

Zwar könnte auch der erstmalige oder einmalige Abschluss eines entsprechenden Rechtsgeschäfts nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls
auf ein (zukünftiges) unternehmerisches Handeln ausgerichtet sein (vgl. etwa
zur Unternehmereigenschaft von sogenannten Existenzgründern: BGH, Be-

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schluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, aaO; Urteil vom 15. November
2007 - III ZR 295/06, aaO). Auch hierfür gibt es vorliegend jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Beklagte den Verkauf
von "D.

" in irgendeiner Weise angeboten oder betrieben haben könnte;

vielmehr ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass der Verkauf auf eine Initiative des Klägers zurückging. Auch die unmittelbaren Umstände des Kaufvertragsabschlusses sprechen gegen ein planmäßiges und auf eine gewisse Dauer angelegtes gewerbliches Vorgehen des Beklagten, zumal der Kaufvertrag
weder schriftlich geschlossen noch eine Rechnung ausgestellt wurde.
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(2) Von maßgebender Bedeutung ist demgegenüber, zu welchem Zweck
der veräußerte Gegenstand bislang genutzt worden ist und aus welchem Anlass er verkauft werden sollte (Senatsurteil vom 27. September 2017 - VIII ZR
271/16, aaO unter II 3 b). Die Veräußerung eines vom Verkäufer privat genutzten Pferdes ist - entsprechend der Senatsrechtsprechung zu Kraftfahrzeugen
(vgl. Senatsurteile vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, aaO) - regelmäßig nicht als Unternehmergeschäft zu
qualifizieren. Insoweit hat das Berufungsgericht aber festgestellt, dass der Beklagte das streitgegenständliche Pferd zunächst ausschließlich "zu eigenen
Zwecken" ausgebildet und trainiert hatte. Der Verkauf des vom Beklagten bis
dahin rein privat genutzten Pferdes kam sodann, was zwischen den Parteien
unstreitig ist, auf ein Bemühen des Klägers zustande. Somit ist der Verkauf des
Pferdes auch unter diesem Gesichtspunkt ausschließlich dem privaten Bereich
des Beklagten zuzuordnen.

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(3) Etwas anderes folgt vorliegend auch nicht aus dem Umstand, dass
die selbständige berufliche Tätigkeit des Beklagten als Reitlehrer und Pferdeausbilder - wie das Berufungsgericht noch zutreffend erkannt hat - dem unternehmerischen Bereich zuzuordnen ist. Denn wie die Revision mit Recht rügt,
erfolgte der Verkauf des Dressurpferdes nicht "in Ausübung" dieser Tätigkeit.

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Eine Vermutung dafür, dass alle vorgenommenen Rechtsgeschäfte eines
Unternehmers "im Zweifel" seinem geschäftlichen Bereich zuzuordnen sind,
besteht nicht. Der Senat hat in seinem insofern von der Revisionserwiderung in
Bezug genommenen Urteil vielmehr lediglich für den Fall einer GmbH (als
Formkaufmann gemäß § 6 Abs. 1 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG) entschieden,
dass auch der Verkauf beweglicher Sachen durch diese an einen Verbraucher
im Zweifel zum Betrieb ihres Handelsgewerbes (§ 344 Abs. 1 HGB) gehört und
damit, auch wenn es sich um ein branchenfremdes Nebengeschäft handelt,
unter die Bestimmungen der §§ 474 ff. BGB für den Verbrauchsgüterkauf fällt,
sofern die gesetzliche Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB nicht widerlegt ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 19; vgl. auch
BGH, Urteil vom 9. Dezember 2008 - XI ZR 513/07, BGHZ 179, 126 Rn. 22; in
diesem Sinne auch Senatsurteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, aaO
Rn. 18). Ein entsprechender allgemeiner, auf alle selbständig Erwerbstätigen
anzuwendender Rechtsgedanke ist § 344 Abs. 1 HGB jedoch nicht zu entnehmen, weil die auf Verbraucherschutz ausgerichteten Bestimmungen in §§ 13,
14 BGB ein anderes Regelungsziel verfolgen als der auf Publizität und Vertrauensschutz gerichtete § 344 HGB (vgl. MünchKommBGB/Micklitz/Purnhagen,
aaO Rn. 34; Erman/Saenger, BGB, 15. Aufl., § 14 Rn. 17; Staudinger/
Kannowski, BGB, Neubearb. 2013, § 13 Rn. 46, 67; Palandt/Ellenberger, BGB,
76. Aufl., § 14 Rn. 2; jeweils mwN auch zur Gegenansicht).

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Vielmehr setzt ein Handeln "in Ausübung" der gewerblichen oder der
selbständigen beruflichen Tätigkeit im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB voraus, dass
es gerade in einem hinreichend engen Zusammenhang mit eben dieser erfolgt.
Ein solcher (tätigkeitsspezifischer) Zusammenhang besteht zwischen einer Tätigkeit als Reitlehrer und Pferdetrainer auf der einen Seite und dem Verkauf eines Dressurpferdes auf der anderen jedoch nicht ohne Weiteres, sondern ist
- jedenfalls unter den gegebenen Umständen - allenfalls äußerlicher Natur. Dies

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verkennt das Berufungsgericht, welches vielmehr pauschal und ohne nähere
Begründung annimmt, der Verkauf des Pferdes weiche "nicht so weitgehend"
von der unternehmerischen Tätigkeit des Beklagten ab.
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Der notwendige Zusammenhang zur beruflichen Tätigkeit ist auch nicht
bereits deshalb anzunehmen, weil dem Beklagten bei der Ausbildung von
"D.

" seine Kenntnisse als Pferdetrainer zugutegekommen sein und sich

insofern zu seinen Gunsten auch (mittelbar) auf den erzielten Verkaufspreis
ausgewirkt haben könnten. Zwar können die Nutzung beruflich erworbener
Kenntnisse und Fähigkeiten sowie (insbesondere) der Einsatz von zum geschäftlichen Bereich gehörenden Sachmitteln im Einzelfall durchaus für eine
Zuordnung des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts zur unternehmerischen Tätigkeit sprechen. Vorliegend fand die Ausbildung des streitgegenständlichen
Pferdes aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich "zu
eigenen Zwecken" und nicht bereits mit Blick auf einen beabsichtigten späteren
Verkauf statt.
III.
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1. Nach alledem kann das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts
keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da
sie aus den ausgeführten Gründen nicht zur Endentscheidung reif ist, zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO); dabei macht der Senat von der Möglichkeit des
§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

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2. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass der nunmehr mit der Sache zu befassende Senat des Berufungsgerichts sich im Rahmen der - gegebenenfalls unter erneuter Hinzuziehung des bereits bestellten
Sachverständigen - nachzuholenden Feststellungen zu den vom Kläger behaupteten Rittigkeitsproblemen unter anderem mit dem Umstand auseinander-

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zusetzen haben wird, dass der Sachverständige bereits in seinen bisherigen
Ausführungen die Probleme beim Bereiten des Pferdes, wegen derer der Kläger es erstmals sechs Wochen nach der Übergabe in eine tierärztliche Klinik
verbringen ließ, mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Muskelverspannung im
Rückenbereich des Pferdes zurückführte und er hierfür - wie auch der
Beklagte - eine falsche reiterliche Behandlung nach Übergabe des Pferdes an
den Kläger für "gering bis überwiegend (60 - 70 %) wahrscheinlich" erachtete.
In seine Überlegungen wird das Berufungsgericht überdies die vor dem Verkauf
durchgeführten Proberitte der Zeugin B.

sowie die befundlose Ankaufsunter-

suchung mit einzubeziehen haben.
Dr. Milger

Dr. Achilles
Dr. Fetzer

Dr. Schneider
Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 28.03.2014 - 10 O 3932/11 OLG München, Entscheidung vom 11.01.2016 - 17 U 1682/14 -