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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IV ZB 42/12
vom
24. April 2013
in der Nachlasssache

Nachschlagewerk:ja
BGHZ:

nein

BGHR:

ja

FamFG § 59 Abs. 1, BGB § 2198
Der Vermächtnisnehmer ist gegen die Ablehnung der Ernennung eines
Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gemäß § 59 Abs. 1
FamFG beschwerdeberechtigt, wenn es zu den Aufgaben des Testamentsvollstreckers zählt, dieses Vermächtnis zu erfüllen.
BGH, Beschluss vom 24. April 2013 - IV ZB 42/12 - OLG Hamm
AG Lüdenscheid

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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter
Wendt, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter Dr. Karczewski,
Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller

am 24. April 2013

beschlossen:

Der Beschluss des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Hamm vom 30. November 2012 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Wert: 2.500 €

Gründe:

1

I. Die Beteiligten zu 1 und 2 sind Töchter des am 4. Mai 2006 verstorbenen Erblassers Paul G.

, die Beteiligten zu 3 und 4 sind Söhne

der Beteiligten zu 2. Durch notarielles Testament vom 20. Mai 2003 bestimmte der Erblasser die Beteiligte zu 1 zu 1/2, die Beteiligte zu 2 zu
1/4 und die Beteiligten zu 3 und 4 zu je 1/8 als Erben. Außerdem setzte
er zugunsten der Beteiligten zu 5 bis 8 Vermächtnisse in Höhe von jeweils 25.000 € aus, wobei es im Testament ergänzend heißt:

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"… Sollte das vorhandene Barvermögen nicht ausreichend
sein, um die Vermächtnisse zu erfüllen, so sollen diese erst
dann erfüllt werden, wenn der Grundbesitz veräußert und
der Erlös zur Verteilung ansteht. Die Vermächtnisbeträge
sind dann mit 5% jährlich zu verzinsen, jedoch beginnend
erst ein halbes Jahr nach meinem Tod."

3

Im Übrigen bestimmte der Erblasser, dass es bei den Bestimmungen seines vorangegangenen Testaments vom 2. Dezember 2002 bleiben solle. In diesem ist in "(4) zu Testamentsvollstreckung" unter anderem geregelt:

4

"Ich ordne zur Auseinandersetzung zwischen den Erben
und zur Erfüllung der vorgenannten Vermächtnisse

5

Testamentsvollstreckung
an.

6

Der Testamentsvollstrecker soll von dem beurkundenden
Notar Peter D.
benannt werden, wobei dieser aber
keine Person benennen darf, mit der er sich zur gemeins amen Berufsausübung zusammengeschlossen hat.
…

7

Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, meinen gesamten Nachlaß zu veräußern und unter Berücksichtigung
der Vermächtnisse an die Erben zu verteilen und auch die
entsprechenden Steuern abzuführen. …

8

Er hat auch nach meinem Tode bis zur Verteilung der Erbmasse meinen Nachlaß ordnungsgemäß zu verwalten.

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Zur Veräußerung meines Grundbesitzes ist er berechtigt,
einen Makler zu beauftragen. Er soll den bestmöglichen Erlös erzielen.

10

Sollte Streit zwischen den Erben bzw. Vermächtnisnehmern
hinsichtlich des Verkaufspreises bestehen, so ist er berec htigt, ein Gutachten einzuholen und in dem Falle, in dem i nnerhalb einer Frist von einem halben Jahr nach meinem

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Tod kein Käufer gefunden ist, den Grundbesitz auch bis zu
10% unter dem vom Gutachter festgesetzten Betrag zu
veräußern."
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Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus Grundbesitz. Ausre ichendes Barvermögen zur Erfüllung der Vermächtnisse ist nicht vorhanden. Eine Erbauseinandersetzung ist noch nicht erfolgt. Nach Eintritt des
Erbfalles benannte der Notar D.

zunächst zwei Testamentsvoll-

strecker, von denen einer vom Nachlassgericht gemäß § 2227 BGB entlassen wurde und der andere die Kündigung des Amtes erklärte. Mit
Schreiben vom 10. Februar 2012 an das Nachlassgericht teilte der Notar
mit, dass er keinen Testamentsvollstrecker bestimmen werde. Darauf ernannte das Amtsgericht mit Beschluss vom 15. Februar 2012 den Beteiligten zu 10 zum Testamentsvollstrecker. Hiergegen wandte sich die Beteiligte zu 1 mit ihrer Beschwerde vom 16. März 2012, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 13. Juli 2012 durch Aufhebung des Beschlusses
betreffend die Ernennung des Beteiligten zu 10 zum Testamentsvollstrecker vom 15. Februar 2012 abhalf.

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Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 5, die eine Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses begehrt, hat
das Oberlandesgericht als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es
ausgeführt, die Beteiligte zu 5 sei gemäß § 59 Abs. 1 FamFG nicht beschwerdebefugt, da es an dem erforderlichen unmittelbaren Eingriff
durch den angefochtenen Beschluss in ein subjektives Recht fehle. Der
Beteiligten zu 5 stehe als Vermächtnisnehmerin lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die mit dem Vermächtnis beschwerten Erben zu.
Dieser werde ihr nicht dadurch genommen, dass das Amtsgericht die E rnennung eines Testamentsvollstreckers abgelehnt habe. Die Erwartung
der Beteiligten zu 5, dass ihr die Durchsetzung ihres Vermächtnisan-

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spruchs erleichtert werde, wenn die Abwicklung des Nachlasses ei nschließlich der Veräußerung des Grundbesitzes in der Hand eines Te stamentsvollstreckers liege, begründe lediglich ein nicht ausreichendes
rechtliches bzw. wirtschaftliches Interesse. Ebenfalls unerheblich sei,
dass der Beteiligtenbegriff des § 2200 Abs. 2 BGB bisher weit ausgelegt
und als Beteiligter jeder angesehen worden sei, der ein rechtliches Interesse an der Testamentsvollstreckung habe. Zum einen genüge allein
die formelle Beteiligung nicht für die Begründung einer Beschwerdeb erechtigung. Zum anderen habe der Gesetzgeber nunmehr in § 345 Abs. 3
FamFG den Kreis der Personen, die in einem Verfahren zur Ernennung
eines Testamentsvollstreckers beteiligt seien oder beteiligt werden könnten, ausdrücklich festgelegt. Eine Beteiligung von Vermächtnisnehmern
sei nicht (mehr) vorgesehen. Angesichts dieser gesetzlichen Regelung
bestehe keine Veranlassung, die Anforderungen des § 59 Abs. 1 FamFG
zugunsten von Vermächtnisnehmern aufzuweichen.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Beschluss des
Beschwerdegerichts ist daher aufzuheben und die Sache zur anderweit igen Behandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

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1. Das Beschwerdegericht nimmt zu Unrecht an, dass die Beschwerde der Beteiligten zu 5 unzulässig sei. Beschwerdeberechtigt gemäß § 59 Abs. 1 FamFG ist derjenige, der durch den Beschluss in seinen
Rechten beeinträchtigt ist.

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a) Für die Beschwerdeberechtigung ist ein unmittelbarer, nachteiliger Eingriff in ein dem Beschwerdeführer zustehendes subjektives Recht

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erforderlich. Die angefochtene Entscheidung muss daher ein bestehendes Recht des Beschwerdeführers aufheben, beschränken, mindern, u ngünstig beeinflussen oder gefährden, die Ausübung dieses Rechts stören
oder dem Beschwerdeführer die mögliche Verbesserung seiner Recht sstellung vorenthalten oder erschweren (BGH, Beschluss vom 25. Februar
2004 - XII ZB 208/00, FamRZ 2004, 1024 unter II B; OLG München ZEV
2009, 342; OLG Hamm ZEV 2008, 334; Keidel/Meyer-Holz, FamFG
17. Aufl. § 59 Rn. 6, 9; Abramenko/Prütting/Helms, FamFG 2. Aufl. § 59
Rn. 2). Nicht ausreichend sind demgegenüber lediglich wirtschaftliche,
rechtliche oder sonstige berechtigte Interessen. § 59 Abs. 1 FamFG entspricht insoweit inhaltlich der bisherigen Regelung in § 20 Abs. 1 FGG
(vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 204).

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b) Auf dieser Grundlage ist ein Vermächtnisnehmer im Falle der
Ablehnung der Ernennung eines Testamentsvollstreckers be schwerdebefugt i.S. von § 59 Abs. 1 FamFG, wenn es gerade zu den Aufgaben des
Testamentsvollstreckers

zählt,

das

Vermächtnis

zu

erfüllen

(Ke i-

del/Zimmermann aaO § 345 Rn. 46; Staudinger/Reimann, BGB Neubearb. 2012, § 2200 Rn. 20). Zwar steht dem Vermächtnisnehmer gemäß
§ 2174 BGB lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die mit dem
Vermächtnis beschwerten Erben zu. Dieser bleibt inhaltlich unabhängig
davon bestehen, ob das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker
ernennt oder nicht. Dies ändert aber nichts daran, dass durch die Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder durch die Ablehnung seiner
Bestellung auch die Rechte des Vermächtnisnehmers beeinträchtigt oder
zumindest gefährdet werden. Ist es - wie hier - Aufgabe des Testamentsvollstreckers, im Wege der Abwicklungsvollstreckung das Vermächtnis zu
erfüllen, so kann der Vermächtnisnehmer ihn neben dem Erben gemäß
§ 2213 Abs. 1 Satz 1 unmittelbar auf Erfüllung des Vermächtnisses in

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Anspruch nehmen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Juli 1961 - V ZB
9/61, BGHZ 35, 296, 299). Dem entspricht es, dass der Testamentsvol lstrecker im Falle einer Verletzung seiner Pflichten dem Vermächtni snehmer gemäß § 2219 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig sein kann.
Lehnt das Nachlassgericht mithin die Ernennung eines Testamentsvollstreckers ab oder hebt es - wie hier - einen entsprechenden Ernennungsbeschluss auf, so wird dem Vermächtnisnehmer eine weitere Pe rson neben dem Erben, gegenüber der er seine Ansprüche geltend m achen kann, genommen.

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Hinzu kommt, dass gemäß § 2214 BGB Gläubiger des Erben, die
nicht zu den Nachlassgläubigern gehören, sich nicht an die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegenden Nachlassgegenstände
halten können. Hierdurch wird der Vermächtnisnehmer gegenüber den
Eigengläubigern des Erben geschützt (vgl. Staudinger/Reimann aaO
§ 2223 Rn. 2). Wäre die Testamentsvollstreckung demgegenüber, wie
das Nachlassgericht angenommen hat, durch die unterbliebene Au sübung des Bestimmungsrechts durch den Notar gegenstandslos gewo rden, so könnten auch Eigengläubiger in das Vermögen der Erben vollstrecken.

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Hier diente die Testamentsvollstreckung - wie im Testament im
Einzelnen aufgeführt - dazu, die Verwirklichung des Vermächtnisanspruchs durchzusetzen, indem der Testamentsvollstrecker den vorhandenen Grundbesitz veräußern und von dem Erlös u.a. zunächst die A nsprüche der Vermächtnisnehmer befriedigen sollte.

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Eine fehlende Beschwerdebefugnis des Vermächtnisnehmers hätte
unter Umständen zur Folge, dass sonst niemand vorhanden ist, der den

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Willen des Erblassers zur Einsetzung eines Testamentsvollstreckers
verwirklicht. Hierzu könnte es kommen, wenn der Dritte entgegen der
Bestimmung

des

Erblassers

keinen

Testamentsvollstrecker

gemäß

§ 2198 BGB bestimmt und der Erbe dagegen nicht vorgeht. In einem solchen Fall muss einem Vermächtnisnehmer die Möglichkeit eröffnet we rden, gegen die Ablehnung der Ernennung eines Testamentsvollstreckers
durch das Nachlassgericht jedenfalls dann im Wege der Beschwerde
vorgehen zu können, wenn es gerade Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist, das Vermächtnis zu vollziehen.

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c) Für die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 5 gemäß
§ 59 Abs. 1 FamFG kommt es demgegenüber nicht darauf an, ob und inwieweit sie verfahrensrechtlich als Beteiligte anzusehen ist. Gemäß
§ 2198 Abs. 2 BGB erlischt das Bestimmungsrecht des Dritten mit dem
Ablauf einer ihm auf Antrag eines der Beteiligten von dem Nachlassg ericht bestimmten Frist. Im Falle der Ernennung des Testamentsvollstr eckers durch das Nachlassgericht soll dieses vor der Ernennung die Beteiligten gemäß § 2200 Abs. 2 BGB hören. Zu den Beteiligten im Sinne
dieser Vorschriften wurde bisher auch der Vermächtnisnehmer gerechnet
(vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 1961 - V ZB 9/61, BGHZ 35, 296, 299;
MünchKomm/BGB-Zimmermann, 5. Aufl., § 2198 Rn. 12; § 2200 Rn. 14;
Soergel/Damrau, BGB 13. Aufl. § 2198 Rn. 9; Palandt/Weidlich, BGB
72. Aufl. § 2198 Rn. 4; ferner für den Fall der Entlassung des Testamentsvollstreckers gemäß § 2227 BGB OLG München ZEV 2011, 651).
Demgegenüber bestimmt § 345 Abs. 3 FamFG, dass im Verfahren zur
Ernennung eines Testamentsvollstreckers und zur Erteilung eines Te stamentsvollstreckerzeugnisses Beteiligter der Testamentsvollstrecker ist.
Das Gericht kann als Beteiligte ferner die Erben und den Mitvollstrecker
hinzuziehen. Auf Antrag sind sie hinzuzuziehen. Der Vermächtnisnehmer

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wird in dieser Vorschrift nicht mehr erwähnt (vgl. hierzu Keidel/Zimmermann, FamFG 17. Aufl. § 345 Rn. 33). Ob dies bedeutet, dass nunmehr
auch § 2200 Abs. 2 BGB wegen eines Redaktionsversehens im Hinblick
auf § 345 Abs. 3 FamFG eng auszulegen ist (so Fröhler in Prütting/
Helms, FamFG 2. Aufl. § 345 Rn. 43; vgl. ferner Keidel/Zimmermann
aaO Rn. 36), kann indessen offen bleiben.

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Für die Beschwerdebefugnis nach § 59 Abs. 1 FamFG kommt es
auf die Beteiligtenstellung nicht an (BT-Drucks. 16/6308 S. 204; Abramenko/Prütting/Helms, FamFG 2. Aufl. § 59 Rn. 1; so bereits OLG Hamm
ZEV 2008, 334 für die Beschwerdebefugnis nach § 20 Abs. 1 FGG). Es
ist unerheblich, ob der Beschwerdeberechtigte tatsächlich Beteiligter des
erstinstanzlichen Verfahrens war oder aufgrund seiner Rechtsbetroffe nheit hätte hinzugezogen werden müssen. Umgekehrt ist ein Beteiligter im
erstinstanzlichen Verfahren nicht beschwerdeberechtigt, wenn er im E rgebnis der Entscheidung in seiner materiellen Rechtsstellung nicht betroffen ist (BT-Drucks. aaO). Maßgebend ist allein, ob durch die angegriffene Entscheidung in ein subjektives Recht des Beschwerdeführers ei ngegriffen wird.

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2. Das Beschwerdegericht wird nunmehr über die Begründetheit
der Beschwerde der Beteiligten zu 5 gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 13. Juli 2012 zu befinden haben, mit dem dieses seinen
Beschluss vom 15. Februar 2012 betreffend die Bestellung des Beteiligten zu 10 zum Testamentsvollstrecker aufgehoben hat. Hierbei wird das
Beschwerdegericht zu beachten haben, dass nach neuerer Rechtspr echung des Senats die Regelung in einem notariellen Testament, dass
der Notar die Person des Testamentsvollstreckers bestimmen soll (vgl.
§ 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB), wegen des Verbots der Verschaffung eines

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rechtlichen Vorteils zugunsten des Notars gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam ist (Beschluss vom 10. Oktober 2012 - IV ZB 14/12, ZEV 2012,
657 Rn. 6 ff.). Hieraus folgt zunächst allerdings nur, dass die entsprechende Regelung in dem notariellen Testament vom 2. Dezember 2002,
wonach der Testamentsvollstrecker von dem beurkundenden Notar b enannt werden soll, unwirksam ist. Das Beschwerdegericht wird auf dieser
Grundlage zu entscheiden haben, ob und inwieweit sich aus einer - gegebenenfalls ergänzenden - Auslegung des Testaments ergibt, dass der
Erblasser bei Kenntnis der Unwirksamkeit der von ihm getroffenen Reg elung einen anderen Dritten gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB oder das
Nachlassgericht nach § 2200 Abs. 1 BGB ersucht hätte, einen Testamentsvollstrecker zu bestimmen (zur Auslegung in derartigen Fällen vgl.
etwa BayObLG ZEV 1997, 338; Staudinger/Reimann, BGB Neubearb.
2012, § 2200 Rn. 8; Keidel/Zimmermann, FamFG 17. Aufl. § 345 Rn. 29;
MünchKomm/BGB-Zimmermann, 5. Aufl., § 2200 Rn. 4). Hierbei wird es
insbesondere darauf ankommen, ob für den Erblasser die Person des
Ernannten im Vordergrund stand oder ob es ihm darum ging, dass im I nteresse einer ordnungsgemäßen Nachlassabwicklung überhaupt ein Testamentsvollstrecker bestellt wird.

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Wendt

Harsdorf-Gebhardt

Lehmann

Vorinstanzen:

Karczewski

Brockmöller

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AG Lüdenscheid, Entscheidung vom 13.07.2012 - 9 VI 184/06 OLG Hamm, Entscheidung vom 30.11.2012 - I-15 W 358/12 -