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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IV ZB 35/15
vom
18. November 2015
in der Nachlasssache

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:

nein

BGHR:

ja

FamFG § 81 Abs. 1

Bei der nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidu ng in Erbscheinsverfahren gemäß § 81 Abs. 1 FamFG sind sämtliche in Betracht ko mmenden Umstände des Einzelfalles heranzuziehen. Hierbei kann - ohne Anwendung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses - neben anderen Umständen
auch das Obsiegen und Unterliegen berücksichtigt werden.

BGH, Beschluss vom 18. November 2015 - IV ZB 35/15 - OLG Schleswig
AG Meldorf

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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin Mayen, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt,
den Richter Dr. Karczewski und die Richterin Dr. Bußmann

am 18. November 2015

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts
in Schleswig vom 4. Mai 2015 wird auf Kosten des Beteiligten zu 2 zurückgewiesen.

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren
wird auf bis zu 4.000 € festgesetzt.

Gründe:

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I. Die Parteien stritten um die Erbfolge nach der am 4. März 2014
verstorbenen Erblasserin. Die Beteiligte zu 1 ist deren Tochter, die übrigen Beteiligten sind die Kinder des am 20. Februar 2008 vorverstorbenen Sohnes der Erblasserin. Mit notariellem Testament vom 3. November 2010 setzte die Erblasserin die Beteiligten zu 2 bis 5 zu ihren Universalerben ein. Die Beteiligte zu 1 hielt dieses Testament wegen Verstoßes gegen die Höfeordnung für unwirksam und beantragte einen Er bschein aufgrund gesetzlicher Erbfolge, der sie als Miterbin zu 1/2 sowie
die übrigen Beteiligten als Miterben zu je 1/8 ausweisen sollte.

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Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag auf Kosten der B eteiligten zu 1 zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat ihre Beschwerde mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass bezüglich des e rstinstanzlichen Verfahrens die Beteiligten zu 1 und 2 die Gerichtskosten zu
je 1/2 tragen und eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nicht angeordnet wird. Hiergegen richtet sich
die vom Oberlandesgericht zu der Frage, mit welchem Gewicht das Obsiegen und Unterliegen im Erbscheinsverfahren im Rahmen der Billi gkeitsabwägung nach § 81 Abs. 1 FamFG zu berücksichtigen ist, zugelassene Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2. Er beantragt, den Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben, soweit dort zu seinem
Nachteil über die Kosten der ersten Instanz entschieden wurde und auch
diese Kosten der Beteiligten zu 1 insgesamt aufzuerlegen.

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II. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen E rfolg.

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1. Das Beschwerdegericht, dessen Beschluss in ErbR 2015, 445 (=
ZEV 2015, 635 m. Anm. Kroiß) veröffentlicht ist, hat - soweit für das
Rechtsbeschwerdeverfahren von Belang - ausgeführt, der Gesetzgeber
habe sich im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 81 Abs. 1 FamFG
bewusst dagegen entschieden, ausschließlich das Verhältnis von Obsi egen und Unterliegen zum Maßstab der Kostenverteilung zu machen. Nur
das Hinzutreten weiterer Umstände, wie etwa eine offenkundig erken nbare Aussichtslosigkeit des Antrags, könne eine Kostenen tscheidung
zum Nachteil des unterliegenden Antragstellers rechtfertigen. Erbscheinverfahren könnten nicht mit beliebigen vermögensrechtlichen Zivilrecht sstreitigkeiten verglichen werden. Es gehe in rechtlicher Hinsicht nicht um

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die Durchsetzung eines Individualanspruchs, sondern um die Ermittlung
der korrekten gesetzlichen Erbfolge oder des testamentarisch niederg elegten Erblasserwillens. Für das Verfahren gelte der Grundsatz der
Amtsermittlung. Im Erbscheinverfahren erscheine es nicht ganz passend,
Erfolg oder Misserfolg eines Antrags einem Obsiegen und Unterliegen im
Zivilrechtsstreit gleichzustellen und zum vorrangigen Maßstab der Ko stenentscheidung zu machen. Richtiger erscheine es vielmehr, danach zu
fragen, inwieweit die Beteiligten in vertretbarer Weise dazu beigetragen
hätten, die objektiv richtige Erbfolge zu ermitteln. Hieraus folge, dass die
Gerichtskosten unter den am Verfahren Beteiligten aufzuteilen seien und
von der Anordnung der Kostenerstattung abzusehen sei, sofern nicht
Gründe dafür sprächen, einen Beteiligten einseitig zu belasten. Derartige
besondere Umstände lägen hier nicht vor. Der Beteiligten zu 1 sei weder
grobes Verschulden im Sinne von § 81 Abs. 2 FamFG noch ein vergleichbar vorwerfbares Verhalten anzulasten. Ihre Annahme, das Testament sei wegen Verstoßes gegen die Höfeordnung nichtig, sei zwar nicht
haltbar. Andererseits führe das Nebeneinander von Höfeordnung und
bürgerlichem Erbrecht vielfach zu Auslegungsschwierigkeiten und Mis sverständnissen. Insofern halte sich die Auffassung der Beteiligten zu 1
noch in einem vertretbaren Rahmen. Sonstige Umstände, die eine ei nseitige Kostenentscheidung zu ihren Lasten rechtfertigten, bestünden
nicht.

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2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung jede nfalls im Ergebnis stand.

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a) Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kosten
des Verfahrens, zu denen gemäß § 80 FamFG die Gerichtskosten und
die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der

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Beteiligten gehören, nach billigem Ermessen den Beteiligten ga nz oder
zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der
Kosten abzusehen ist (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG). In § 81 Abs. 2
FamFG hat der Gesetzgeber verschiedene Tatbestände geregelt, die
vorsehen, dass das Gericht die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten
ganz oder teilweise auferlegen soll. Dies ist etwa der Fall, wenn der A ntrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und
der Beteiligte dies erkennen musste (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Ferner
soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels
dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat (§ 84 FamFG).

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b) Die Frage, welche Kostenverteilung in Nachlasssachen, insb esondere bei streitigen Erbscheinsanträgen, vorzunehmen ist, wird in
Rechtsprechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt.

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aa) Einige Oberlandesgerichte, insbesondere das Beschwerdegericht, vertreten die Auffassung, die Kostenentscheidung in Nachlassve rfahren richte sich im Rahmen von § 81 Abs. 1 FamFG nicht in erster Linie am Obsiegen und Unterliegen von Antragsteller und Antragsgegner
aus. Vielmehr sei nur bei Hinzutreten zusätzlicher Umstände eine Ko stenentscheidung zum Nachteil des unterlegenen Antragstellers gerech tfertigt (neben der angefochtenen Entscheidung ferner OLG Schleswig
ErbR 2015, 461; FamRZ 2014, 1217, 1218; ZEV 2013, 445, 446; FamRZ
2011, 923; so auch Kroiß, ZEV 2015, 635, 639 f.; ähnlich OLG Rostock
ErbR 2015, 326, 328; KG FGPrax 2012, 115, 116 f.).

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bb) Nach anderer Ansicht kommt dem Maß des Obsiegens und Unterliegens auch im Rahmen von § 81 Abs. 1 FamFG besondere Bedeutung zu, namentlich in streitigen Nachlasssachen mit vermögensrechtl i-

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chem Schwerpunkt (vgl. OLG Düsseldorf ErbR 2014, 391, 392; ZEV
2012, 662, 664, welches von diesem Grundsatz nur abweichen will, wenn
der Standpunkt eines Beteiligten auf unverschuldeter Unkenntnis der ta tsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht; ferner OLG Köln ErbR
2015, 266, 268; OLG Frankfurt am Main ZEV 2015, 158, 160; einschränkend OLG München ZEV 2012, 661 f.). Auch im Schrifttum wird dem Maß
des Obsiegens und Unterliegens namentlich in streitigen Nachlassve rfahren ein - mit unterschiedlicher Gewichtung im Einzelnen - erhebliches
Gewicht beigemessen (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG 18. Aufl. § 81
Rn. 46, 49; MünchKomm-FamFG/Schindler, 2. Aufl. § 81 Rn. 12 f.; Borth/
Grandel in Musielak/Borth, FamFG 5. Aufl. § 81 Rn. 3; Feskorn in Prütting/Helms, FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 12; Rojahn in Burandt/Rojahn, Erbrecht 2. Aufl. § 81 FamFG Rn. 3; Kuhn, ErbR 2014, 108, 111 f.; ErbR
2015, 417, 420-422).

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cc) Der Bundesgerichtshof hat sich in Nachlasssachen bisher nicht
im Einzelnen mit der Auslegung von § 81 Abs. 1 FamFG befasst. Der
XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat bei einem erfolgreichen A ntrag auf Feststellung der Vaterschaft entschieden, bei der Ermessensausübung im Rahmen des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG könne nicht
von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis ausgegangen werden; es entspreche nicht billigem Ermessen, dem Kindesvater allein aufgrund seines
Unterliegens die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn dieser
berechtigte Zweifel an seiner Vaterschaft gehabt habe (Be schluss vom
19. Februar 2014 - XII ZB 15/13, FamRZ 2014, 744 Rn. 11-16). Das Maß
des Obsiegens oder Unterliegens sei zwar ein Gesichtspunkt, der in die
Ermessensentscheidung eingestellt werden könne. Das gelte aber vornehmlich für echte Streitverfahren, in denen sich die Beteiligten als Ge gner gegenüberstünden und daher eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Z i-

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vilprozess bestehe. Das sei bei einem Verfahren zur Vaterschaftsfeststellung nicht der Fall.

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c) Auch in Nachlasssachen kann § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG unabhängig von der Art des Verfahrens kein Regel-Ausnahme-Verhältnis für
die Verteilung der Kosten entnommen werden. Vielmehr entscheidet das
Gericht nach billigem Ermessen darüber, ob es den Beteiligte n ganz oder
zum Teil Kosten auferlegt. Das Gericht kann Kosten zwischen den Bete iligten ganz oder teilweise aufteilen, sie gegeneinander aufheben, eine
unterschiedliche Verteilung von Gerichtskosten und außergerichtlichen
Kosten vornehmen oder gänzlich von der Erhebung von Kosten absehen.
Der Gesetzgeber hat dem Gericht in § 81 Abs. 1 FamFG ein weites Ermessen eingeräumt. Anders als nach der bis zum 31. August 2009 geltenden Regelung des § 13a Abs. 1 FGG kann das Gericht eine Erstattung nicht nur hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten, sondern auch
bezüglich der Gerichtskosten anordnen. Die in § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG
enthaltene Regel, dass in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder
Beteiligte grundsätzlich seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen
hat, wurde aufgegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014
- XII ZB 15/13, FamRZ 2014, 744 Rn. 11 f.; BT-Drucks. 16/6308 S. 215).

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Auf dieser Grundlage lässt sich dem Gesetz weder ein RegelAusnahme-Verhältnis des Inhalts entnehmen, dass die Kostenverteilung
regelmäßig nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens zu erfolgen
hätte, noch umgekehrt, dass, sofern nicht besondere Umstände vorli egen, es auf den Erfolg nicht ankommt.

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Dem Wortlaut des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG lässt sich hierfür
nichts entnehmen. Vielmehr soll die Verteilung der Kosten hier au sschließlich nach billigem Ermessen erfolgen. Die Bedeutung des Obsiegens und Unterliegens wird im Gesetz ausdrücklich lediglich in § 81
Abs. 2 Nr. 2 und § 84 FamFG angesprochen. Nach § 81 Abs. 2 Nr. 2
FamFG soll das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise
einem Beteiligten auferlegen, wenn der Antrag des Beteiligten von vor nherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen
musste. Nach § 84 FamFG soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg
eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt
hat. Eine entsprechende Regelung findet sich in § 81 Abs. 1 FamFG
nicht.

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Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens im Rahmen der Ko stenentscheidung stellt lediglich einen von mehreren Gesichtspunkten
dar, der in die Ermessensentscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG
eingestellt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014
- XII ZB 15/13, FamRZ 2014, 744 Rn. 16). Hierfür spricht auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich
nicht die vom Bundesrat vorgeschlagene Orientierung an den Kostenvo rschriften der Zivilprozessordnung gemäß §§ 91 ff. ZPO für Antragsverfahren in § 81 FamFG übernommen. So heißt es dort (vgl. BT-Drucks.
16/6308 S. 411):
"… Des Weiteren berücksichtigt die Orientierung an den ko stenrechtlichen Vorschriften der Zivilprozessordnung die
strukturellen Unterschiede zwischen Zivilverfahren und den
Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht hinreichend.
Bei den letztgenannten ist erheblich häufiger als in Zivilve rfahren eine besondere emotionale Nähe der Beteiligten zum

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Verfahren gegeben. Hierauf und auf das hieraus resultiere nde Verhalten im Verfahren kann mit der flexiblen Vorschrift
des § 81 FamFG am besten reagiert werden. Stehen dagegen allein das Unterliegen und Obsiegen in einem Verfahren
der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Vordergrund, wird sich das
billige Ermessen bei der Kostenentscheidung - wie bisher
auch - hieran regelmäßig orientieren."
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An anderer Stelle der Gesetzesbegründung wird ebenfalls festgehalten, dem Gericht werde durch § 81 Abs. 1 FamFG die Möglichkeit
eingeräumt, den Ausgang des Verfahrens auch bei der Verteilung der
gerichtlichen Kosten zu berücksichtigen (aaO 215).

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Dem Sinn und Zweck des § 81 Abs. 1 FamFG unter Berücksichtigung von Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte entspricht es,
wenn das Gericht in seine Ermessensentscheidung sämtliche in Betracht
kommenden Umstände einbezieht. Hierzu zählen neben dem Maß des
Obsiegens und Unterliegens etwa die Art der Verfahrensführung, die
verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der tatsächlichen oder
rechtlichen Verhältnisse, die familiäre und persönliche Nähe zwischen
Erblasser und Verfahrensbeteiligten etc. (vgl. hierzu etwa Keidel/Zimmermann, FamFG 18. Aufl. § 81 Rn. 48; Feskorn in Prütting/Helms,
FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 11, 13). Im Rahmen dieser umfassenden Abwägung kann auch aus der Aufzählung der Regelbeispiele für eine Koste nauferlegung in § 81 Abs. 2 FamFG nicht im Umkehrschluss gefolgert
werden, dass in allen übrigen Fällen eine Kostenauferlegung nicht
gleichwohl der Billigkeit entspräche (vgl. Kuhn ErbR 2014, 108, 110 f.).
§ 81 Abs. 2 FamFG soll dem Gericht lediglich die Möglichkeit eröffnen,
die pflichtwidrige Einleitung von Verfahren sowie Verstöße gegen die
Mitwirkungspflichten der Beteiligten negativ zu sanktionieren (vgl.

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BT-Drucks. 16/6308 S. 215). Im Übrigen bleibt es bei der umfassenden
Abwägung im Rahmen von § 81 Abs. 1 FamFG.

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d) Ist die Kostenentscheidung in dieser Weise in das Ermessen
des Tatrichters gestellt, kann dessen Entscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Gericht
die gesetzlichen Grenzen überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft
ausgeübt hat (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 - XII ZB 15/13,
FamRZ 2014, 744 Rn. 14). Dieser beschränkten Überprüfung hält die
angefochtene Entscheidung stand. Zwar erscheint es hier im Ansatz als
bedenklich, wenn das Beschwerdegericht nur bei Hinzutreten weiterer
Umstände, wie etwa einer offenkundig erkennbaren Aussichtslosigkeit
des Antrages, eine Kostenentscheidung zum Nachteil des unterliegenden
Antragstellers annehmen will. Im Ergebnis ist die Entscheidung des B eschwerdegerichts aus Rechtsgründen aber nicht zu beanstanden. Es hat
eine Abwägung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte vorgeno mmen. Hierbei hat es mit in Rechnung gestellt, inwieweit das Obsiegen
oder Unterliegen im Antragsverfahren im Rahmen der Kostenentsche idung zu berücksichtigen ist. Dabei hat es in aus Rechtsgründen nicht zu
beanstandender Art und Weise auf die Unterschiede zwischen der
Durchsetzung vermögensrechtlicher Ansprüche in einem ordentlichen Z ivilverfahren einerseits sowie dem Erbscheinsverfahren anderers eits abgestellt. Auch wenn für Streitverfahren, in denen sich die Beteiligten als
Gegner gegenüberstehen, eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Zivilpr ozess besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 - XII ZB 15/13,
FamRZ 2014, 744 Rn. 16), sind doch die wesentlichen Unterschiede zwischen beiden Verfahrensarten, insbesondere der Amtsermittlungsgrun dsatz (§ 26 FamFG) und die fehlende Rechtskraft von Entscheidungen im
Erbscheinverfahren, zu berücksichtigen.

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Soweit das Beschwerdegericht ferner ausgeführt hat, die Auffassung der Beteiligten zu 1, das Testament sei wegen Verstoßes gegen die
Höfeordnung nichtig, sei zwar nicht haltbar, bewege sich aber angesichts
der Schwierigkeiten, die aus dem Nebeneinander von Höfeordnung und
bürgerlichem Erbrecht vielfach entstünden, noch in einem vertretbaren
Rahmen, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ob auch e ine andere Kostenentscheidung - ebenfalls ermessensfehlerfrei - hätte
getroffen werden können, hat das Rechtsbeschwerdegericht nicht zu b eurteilen.

Mayen

Felsch

Dr. Karczewski

Harsdorf -Gebhardt

Dr. Bußmann

Vorinstanzen:
AG Meldorf, Entscheidung vom 23.09.2014 - 40 VI 110/14 OLG Schleswig, Entscheidung vom 04.05.2015 - 3 Wx 106/14 -