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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VIII ZR 116/13
vom
16. September 2014
in dem Rechtsstreit

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 2014 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin
Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol

beschlossen:

Die Anhörungsrüge der Beklagten gegen das Urteil des Senats
vom 14. Mai 2014 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rügeverfahrens zu tragen.
Das Senatsurteil vom 14. Mai 2014 wird wegen eines offensichtlichen Schreibversehens (§ 319 ZPO) in der Rn. 31 dahin berichtigt, dass das Wort "kontrollfähige" durch das Wort "kontrollfreie"
ersetzt wird ("Für den Kunden ist das Verständnis günstiger, das
die Klausel nicht als kontrollfreie Preisabrede erscheinen
lässt,…").

Gründe:
1

Die gemäß § 321a Abs. 1 und 2 ZPO statthafte und fristgerecht erhobene Anhörungsrüge hat keinen Erfolg.

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1. Die Beklagte macht zum einen geltend, der Senat habe den Umstand
nicht berücksichtigt, dass sie die streitigen Gaslieferungen für ihre Genossenschaftswohnungen bezogen und die dafür anfallenden Kosten "1:1" an die
Wohnungsmieter weitergegeben habe. Aus diesem Grund hätte sie nicht als
Unternehmerin im Sinne des § 14 BGB angesehen werden dürfen; vielmehr sei
sie Haushaltskundin im Sinne des § 3 Nr. 22 EnWG 2005.

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Die als übergangen gerügten Umstände sind nicht entscheidungserheblich. Die Unternehmereigenschaft der Beklagten bei Abschluss des Gaslieferungsvertrages folgt bereits aus ihrer Rechtsform als eingetragener Genossenschaft. Eine Genossenschaft gilt kraft Gesetzes als Kaufmann (§ 17 Abs. 2
GenG) mit der Folge, dass die von der Beklagten getätigten Geschäfte zumindest aufgrund der Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB als Handelsgeschäfte im
Sinne des § 343 HGB zu gelten haben (vgl. BGH, Urteile vom 5. Mai 1960
- II ZR 128/58, NJW 1960, 1852, 1853; vom 22. Januar 1976 - VII ZR 280/75,
BGHZ 66, 48, 50 f.; vom 5. Mai 2011 - IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 21;
vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, WM 2011, 2152 Rn. 17 ff.). Da bei Vorliegen
eines solchen Handelsgeschäfts zugleich ein Unternehmergeschäft im Sinne
des § 14 BGB gegeben ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10,
aaO Rn. 19 mwN), haben sich weitere Ausführungen zu dieser Voraussetzung
des § 310 Abs. 1 BGB erübrigt, zumal das Bestehen einer Unternehmerstellung
nicht erfordert, dass mit der Geschäftstätigkeit die Absicht verfolgt wird, Gewinn
zu erzielen (Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40
Rn. 16), hier also das bezogene Gas mit Gewinnaufschlag weiterzugeben.

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Für die Beurteilung der Unternehmerstellung der Beklagten unerheblich
ist genauso die von ihr in Anspruch genommene und deshalb als übergangen
gerügte Letztverbrauchereigenschaft, ganz abgesehen davon, dass bereits die
Voraussetzungen für eine Einordnung der Beklagten als Haushaltskundin im
Sinne des § 3 Nr. 22 EnWG 2005 (nämlich "Letztverbraucher, die Energie
überwiegend für den Eigenverbrauch im Haushalt oder für den einen Jahresverbrauch von 10.000 Kilowattstunden nicht übersteigenden Eigenverbrauch für
berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kaufen") schon mit
Blick auf die abgenommene Energiemenge offensichtlich nicht vorliegen.

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2. Soweit die Anhörungsrüge im Hinblick auf die Ausführungen in
Rn. 43 ff. des Senatsurteils geltend macht, die Klägerin habe sich mit dem Änderungsvorbehalt die Möglichkeit offen gehalten, den vereinbarten Aufschlagsfaktor zum Nachteil des Kunden zu verändern, hat der Senat dieses Vorbringen
im Sinne der Beklagten gewürdigt (Rn. 44). Ohne Erfolg rügt die Anhörungsrüge, der Senat habe sich nicht mit der von der Beklagten im zweitinstanzlichen
Verfahren (Schriftsatz vom 31. Januar 2013) geäußerten Rechtsauffassung befasst,

dass

die

streitige

Preisanpassungsklausel

an

§

24

Abs.

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AVBFernwärmeV zu messen sei und dieser Prüfung nicht standhalte. Für eine
analoge Anwendung des § 24 AVBFernwärmeV auf die Lieferung von Gas besteht bereits mangels einer Regelungslücke kein Raum.
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Soweit die Anhörungsrüge darüber hinaus die Auffassung vertritt, der
unwirksame Preisänderungsvorbehalt lasse sich von der Preisanpassungsklausel nicht trennen und das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion hätte zur

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Unwirksamkeit auch der Preisanpassungsklausel führen müssen, legt sie lediglich ihre von der Auffassung des Senats abweichende Rechtsauffassung dar;
für eine derartige inhaltliche Überprüfung einer Entscheidung ist die Anhörungsrüge nach § 321a ZPO indes nicht eröffnet.
Dr. Milger

Dr. Achilles
Dr. Bünger

Dr. Fetzer
Kosziol

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.08.2011 - 22 O 367/09 KG Berlin, Entscheidung vom 18.03.13 - 20 U 112/11 -