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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 264/10
vom
26. Mai 2011
in der Zurückschiebungshaftsache
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

AufenthG § 62 Abs. 2 Satz 4
a) Die Anordnung von Freiheitsentziehung innerhalb der Frist des § 3 Abs. 2
MuSchG ist in der Regel unverhältnismäßig.
b) Hat die beteiligte Behörde eine schwangere Betroffene ärztlich untersuchen lassen, muss sie den Haftrichter über das Ergebnis der ärztlichen Untersuchung in
dem Haftantrag oder durch Vorlage ihrer Akten unterrichten.

BGH, Beschluss vom 26. Mai 2011 - V ZB 264/10 - LG Dresden
AG Dresden

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2011 durch den Vorsitzenden

Richter

Prof.

Dr.

Krüger,

die

Richter

Dr.

Lemke

und

Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter
Dr. Czub
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird festgestellt, dass
der Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 5. September 2010
(271 XIV 116/10) und der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 16. September 2010 (2 T 737/10) die Betroffene in ihren Rechten verletzt haben.

Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Betroffenen in
sämtlichen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland
auferlegt.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt
3.000 €.

Gründe:

I.
1

Die seinerzeit im siebenten Monat schwangere Betroffene, die russische
Staatsangehörige ist und aus Tschetschenien stammt, reiste am 5. September

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2010 über Tschechien gemeinsam mit ihrem Ehemann nach Deutschland ein.
Die Eheleute verfügten nicht über einen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet.

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2

Auf Antrag der Beteiligten zu 2 vom 5. September 2010 hat das Amtsgericht nach persönlicher Anhörung der Betroffenen Sicherungshaft bis längstens
5. Dezember 2010 verhängt und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung
angeordnet. Im Rahmen der Anhörung stellte die Betroffene einen Asylantrag,
nach dessen Eingang beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am
9. September 2010 ein Asylverfahren eröffnet worden ist.

3

Auf die gegen die Haftanordnung gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Landgericht die Haftdauer nach persönlicher Anhörung der Betroffenen
bis längstens 4. November 2010 verkürzt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Am 5. Oktober 2010 ist die Betroffene aus der Sicherungshaft
entlassen worden.

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Mit der Rechtsbeschwerde möchte sie die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen sowie die Feststellung der Rechtsverletzung erreichen.
II.

5

Das Beschwerdegericht stützt die Sicherungshaft auf § 62 Abs. 2 Satz 1
Nr. 5 AufenthG. Die Betroffene werde sicher nicht untertauchen, solange über
ihren Asylantrag noch nicht entschieden sei. Das ändere sich aber, wenn der
Asylantrag zurückgewiesen werde. Dann sei die Versuchung groß unterzutauchen, um Zeit zu gewinnen. Denn die Zurückschiebung werde immer unwahrscheinlicher, je näher der Entbindungstermin der Betroffenen rücke. Die Behörde müsse die Abläufe auf das Äußerste beschleunigen, zumal eine Flugreise
mit voranschreitender Schwangerschaft kritisch zu sehen sei.
III.

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1. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist trotz Erledigung ohne Zulassung statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09,
FGPrax 2010, 150, 151 Rn. 10) und auch im Übrigen zulässig, § 71 FamFG.

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Allerdings ist die neben der Feststellung begehrte Aufhebung der Haftanordnung und der Beschwerdeentscheidung infolge der Erledigung nicht mehr möglich. Der Antrag ist dem Rechtsschutzziel entsprechend dahin auszulegen, dass
die Feststellung der Rechtswidrigkeit sowohl der Entscheidung des Amtsgerichts als auch des Beschwerdegerichts begehrt wird.
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2. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg, weil sowohl die Beschwerdeentscheidung als auch die Haftanordnung, die im Fall der Erledigung ebenfalls Gegenstand

der

Überprüfung

ist

(Senat,

Beschluss

vom

4. März 2010

- V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154 Rn. 14; Beschluss vom 18. August 2010
- V ZB 119/10, juris Rn. 6), einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten.
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a) Die Haftanordnung ist schon deshalb zu beanstanden, weil sie, wie die
Betroffene im Ergebnis zu Recht rügt, auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage erfolgte.

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aa) Die Freiheitsgewährleistung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt als
eine unverzichtbare Voraussetzung rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie
entspricht (BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660). Hierfür sind regelmäßig die Akten
der Ausländerbehörde beizuziehen (BVerfG, NVwZ 2008, 304, 305). Etwas anderes gilt nur, wenn sich die entscheidungserheblichen Umstände aus dem Antrag der beteiligten Behörde und den ihm beigefügten Unterlagen ergeben (Senat, Beschlüsse vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, InfAuslR 2010, 246, 248 f.).
Anders kann der Haftrichter den Sachverhalt nicht, wie nach § 26 FamFG
schon einfachrechtlich geboten, von Amts wegen sachgerecht aufklären. Deshalb ist eine Haftanordnung rechtswidrig, wenn ihr die gebotene Tatsachengrundlage fehlt. Ob das dem Haftantrag anzusehen ist, ist unerheblich (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 189/10, juris Rn. 5).

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bb) An der erforderlichen Tatsachengrundlage fehlte es hier. Die beteiligte Behörde hat ihre Akten dem Haftrichter nicht, jedenfalls nicht vollständig vorgelegt. Dies war auch nicht deshalb entbehrlich, weil ihr Haftantrag ausreichend
gewesen wäre. Dieser enthielt keine Angaben zu der Schwangerschaft der Betroffenen, auf die es für die Entscheidung offensichtlich ankam. Erkenntnisse
hierüber lagen der beteiligten Behörde aber vor. Nach ihrer Stellungnahme in
dem Verfahren vor dem Senat hatte sie vor Stellung des Haftantrags die fortgeschrittene Schwangerschaft der Betroffenen erkannt und diese deshalb zunächst im Krankenhaus F.

auf ihre Gewahrsamsfähigkeit hin ärztlich unter-

suchen lassen. Hierbei hatte sich ergeben, dass die Betroffene voraussichtlich
am 14. Dezember 2010 entbinden würde. Das war schon für die Antragstellung
der beteiligten Behörde und erst recht für die Entscheidung über diesen Antrag
von entscheidender Bedeutung. Nach Nr. 62.0.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zum Aufenthaltsgesetz (vom 26. Oktober 2009,
GMBl. S. 878 - AVV-AufenthG) sollen Schwangere innerhalb der gesetzlichen
Mutterschutzfrist, die sich hier aus § 3 Abs. 2 MuSchG ergibt und mit dem
1. November 2010 begann, grundsätzlich nicht in Haft genommen werden. Die
von der beteiligten Behörde dessen ungeachtet beantragte Anordnung von Zurückschiebungshaft bis zum 5. Dezember 2010 kam deshalb von vornherein
nicht Betracht und leitete ohne nähere Angaben zur Schwangerschaft in die
Irre.
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b) Auch die Beschwerdeentscheidung hält einer rechtlichen Prüfung nicht
stand.

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aa) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass der Antrag der
Beteiligten zu 2 mangels einer ausreichenden Begründung unzulässig war. Die
Betroffene hat die erforderlichen Angaben zu ihrer Schwangerschaft in der Anhörung vor dem Beschwerdegericht selbst vorgetragen. Die Beteiligte zu 2 hat
die dazugehörigen ärztlichen Unterlagen auf Anforderung des Beschwerdege-

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richts im Anschluss an die Anhörung nachgereicht. Damit lag im Zeitpunkt der
Beschwerdeentscheidung ein zulässiger Haftantrag vor (vgl. Senat, Beschluss
vom 3. Mai 2011 - V ZA 10/11, juris Rn. 11).
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bb) Die Beschwerdeentscheidung hält einer rechtlichen Prüfung aber
deswegen nicht stand, weil das Beschwerdegericht die erforderliche Prognose
gemäß § 57 Abs. 3 i.V.m. § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG nicht vorgenommen hat.

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(1) Die Haftgerichte sind auf Grund von Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich und auf Grund von § 26 FamFG einfachrechtlich verpflichtet, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungshaft
in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Insbesondere die
für die Anwendung des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG notwendige Prognose hat
der Haftrichter auf der Grundlage einer hinreichend vollständigen Tatsachengrundlage zu treffen. Die Freiheitsgewährleistung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG
setzt auch insoweit Maßstäbe für die Aufklärung des Sachverhalts und damit für
die Anforderungen in Bezug auf die tatsächliche Grundlage der richterlichen
Entscheidungen. Es ist unverzichtbare Voraussetzung rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen,
auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher
Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie
entspricht (BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660; Senat, Beschluss vom 4. März
2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 329 f. Rn. 14; Beschluss vom 20. Januar
2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144, 145 Rn. 15).

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(2) Auch wenn der Haftrichter eine Haftdauer von weniger als drei Monaten anordnet, muss er eine Prognose darüber treffen, ob die Abschiebung bei
realistischer Betrachtung innerhalb dieser Zeit erfolgen kann. Das ergibt sich
schon daraus, dass § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist (vgl. BVerfG, NJW 2009, 2659). Die Prognose muss sich grundsätzlich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht

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kommenden Gründe erstrecken, die der Zurückschiebung entgegenstehen oder
sie verzögern können (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, juris
Rn. 22; Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, juris Rn. 22). Zu der
Feststellung, ob die Zurückschiebung innerhalb der angeordneten Haftdauer
möglich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforderlich, in welchem Zeitraum die einzelnen Schritte unter normalen
Bedingungen durchlaufen werden können. Soweit die Ausländerbehörde keine
konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es gemäß § 26 FamFG dem Gericht
nachzufragen (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, InfAuslR
2010, 361, 363; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 89/10, juris Rn. 8; Beschluss
vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, aaO).
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(3) Diesen Anforderungen genügt die Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht. Das Beschwerdegericht hat allerdings, anders als das Amtsgericht,
den Sachverhalt weiter aufgeklärt und wegen des laufenden Asylverfahrens und
der bevorstehenden Entbindung allenfalls ein kurzes Zeitfenster für die Durchführung der Zurückschiebung gesehen. Diesen Umstand hat das Beschwerdegericht zwar zum Anlass genommen, die Behörde auf das Erfordernis einer
größtmöglichen Beschleunigung hinzuweisen und die Haft zu verkürzen. Die
Durchführbarkeit der Zurückschiebung als solcher hat es aber nicht geprüft.
Dazu bestand schon deshalb Anlass, weil sich die Betroffene den Feststellungen zufolge im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung bereits in der 28./29.
Schwangerschaftswoche und damit am Beginn des achten Schwangerschaftsmonats befand. Dass eine Flugreise deshalb problematisch war, hat das Beschwerdegericht erörtert, ohne jedoch auf die nahe liegende Frage einzugehen,
ob eine Zurückschiebung bei realistischer Betrachtung nicht schon aus diesem
Grund scheitern musste. Im Hinblick darauf hätte es gemäß § 26 FamFG Ermittlungen dazu durchführen müssen, ob der Gesundheitszustand der Betroffenen eine Flugreise noch erlaubte und ob sie von Seiten der Fluggesellschaften
noch durchgeführt werden würde. Schließlich hat das Beschwerdegericht nicht

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festgestellt, dass mit einer Entscheidung über die Asylanträge durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zu einem Zeitpunkt gerechnet werden
konnte, in dem die Zurückschiebung noch erfolgen konnte.
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(4) Dass die gebotene, aber unterlassene Prognose die Haft gerechtfertigt hätte, kommt hier nicht ernsthaft in Betracht. Die Betroffene ist bereits am
5. Oktober 2010 und damit knapp drei Wochen nach der Beschwerdeentscheidung entlassen worden.
IV.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 83 Abs. 2, § 81 Abs. 1, § 430
FamFG; unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht
es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland als derjenigen Körperschaft, der die Beteiligte zu 2 angehört, zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Betroffenen zu verpflichten (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, juris Rn. 18).

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Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 128 c Abs. 2 KostO i.V.m.
§ 30 Abs. 2 KostO.

Krüger

Lemke
Stresemann

Schmidt-Räntsch
Czub

Vorinstanzen:
AG Dresden, Entscheidung vom 05.09.2010 - 271 XIV 116/10 LG Dresden, Entscheidung vom 16.09.2010 - 2 T 737/10 -