laywerrobot/EndDokumente/ii_zr_331-00.pdf.txt

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 331/00

Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:

ja

BGHR:

ja

ZPO § 50 Abs. 1; BGB §§ 14 Abs. 2, 705; HGB § 128

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

-2-

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.

BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach

-3-

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt
und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom
26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß
die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen
Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die
Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4
der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts-

-4-

mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz
tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und
die Beklagte zu 1 zu 1/5.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme
von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine
bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten
zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten
her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch
zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der
Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet
sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

-5-

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger
Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil
beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung
(vgl. BGHZ 37, 79, 82).

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen
die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung
nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung
für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als
im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer
am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.

I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86,
88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in

-6-

diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).

1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden
sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten
Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein
ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern
ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission
konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen
(vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im
wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip
"darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts
Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.).
Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die
Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990).
"Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der
gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden
zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430
= Mugdan II 990).

2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare
Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-

-7-

meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der
nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke,
Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von
Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor
allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373;
ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl.
§ 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS
Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb, Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die
Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe
der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39,
43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen
in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter.
Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte
und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS

-8-

Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber
konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner
allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung"
in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS
Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und
Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981,
S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden
Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen
Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der
traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu
geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis
nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern
bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von

-9-

Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der
Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern,
warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem
Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene
Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse"
(Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als
reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu
auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere
Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG,
sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1
HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne
zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung
der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG
ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme
bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer

- 10 -

Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand, daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2
Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der
hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann,
ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995,
3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt
hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft
mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der
Rechtssubjektivität.

3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut
insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort
nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des
ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt
der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,

- 11 -

ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen
Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft
als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO,
S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat
ausschließen wollen.

4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein
Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich
die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten
aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als
Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14
Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten,
daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit
rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.

II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an,
Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß, die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.

1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann

- 12 -

aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB
11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm
ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für
die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.).
Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des
geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger"
Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser
Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.

2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft
im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat,
BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716;
MünchKommBGB/Ulmer

aaO,

§ 718

Rdn. 42 f.;

Stein/Jonas/Bork,

ZPO

21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht
als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft
angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft

- 13 -

nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen
alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen
muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine
den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende
Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder
Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des
Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im
Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt
bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder
Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung
für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann
jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen.
Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62
Rdn. 48;
Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit
der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).

Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen
Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt
ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft

- 14 -

keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der
notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil
die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.

Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die
materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der
Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als
"Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine
solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im
Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in
dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf
eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus.
Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur
diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

- 15 -

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als
auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die
Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren
Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715)
und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden
Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden
Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der
inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen,
daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als
einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715,
716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung
aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur
Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991
- V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25;
Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin
parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der
Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen,
in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer
Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche

- 16 -

Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß
bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das
Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW
1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen
der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell
die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können
aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der
Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht
die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im
Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst
werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des
Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des
Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der
Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.;
Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246
ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach
Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß

- 17 -

des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog
§ 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden;
gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn
der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.

Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist
eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich,
wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit
der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der
Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in
der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann.
Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im
übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das
Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft
zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen
soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern

- 18 -

verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im
Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.

3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in
das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle
Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom
Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der
Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.;
vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum
BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters
über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen.
Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite
Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

- 19 -

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet
nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren
Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige
statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988).
Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission, an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II
428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt
bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983,
S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB
und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:

"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt."
Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a
folgender

§ 671

in

die

Civilprozeßordnung

eingestellt

werden"

(Ja-

kobs/Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):

"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach
§ 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist
ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich."
Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.

- 20 -

Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt,
mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der
einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen
verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer
ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus
einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB)
und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der
dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs
1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung
in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und
wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.

Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der
Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb
nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die
Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten
Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines

- 21 -

Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die
§§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien
lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b
CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten
Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche"
verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit
gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen
hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB
zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden
(vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der
Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr
besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum
ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111
ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß
die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den
Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und
Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

- 22 -

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der
Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft
als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit
einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß
§ 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.

4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der
Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen
Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch
im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht
zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO,
§ 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß
daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.

Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise
durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen
Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-

- 23 -

stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest
derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen
Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende
und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen

Verfahrens

die

Prozeßkosten

(Sen.Urt.

v.

25. Januar

1999

- II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine
natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.

Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung
für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich
zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist,
ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt
sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner
aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die
Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus,
daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei
Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation,
wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn
auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im
übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-

- 24 -

teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich
die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.

Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner
Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz,
21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).

Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung
der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor
war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits
kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben
den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der
rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist
nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit
der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung
der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-

- 25 -

weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht
das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der
Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß
§§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der
§§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht;
es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen
Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall
zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376,
378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

- 26 -

C.

Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten
Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen
der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die
Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei
selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl.
BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen, daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf
zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.

Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß
der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als
Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W.

" die Beklagten zu 2 und

3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte
zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich
ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern, denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht, er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer
Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-

- 27 -

schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei
Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet
wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen,
Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen
körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen, daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser
Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane,
nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß
nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft
als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage
kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde
man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die
Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf
schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise
wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter

eines

Gesellschafters,

nicht

aber

selbst

Gesellschafter

sind

(Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des
Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin
und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und
Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik
"Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.

Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin
sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,

- 28 -

reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der
Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein
zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45
ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion
des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig
darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der
ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von
der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten
weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl.
Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen
Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der
Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon

- 29 -

deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht

Henze

Kurzwelly

Goette

Münke