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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
5 StR 566/18
vom
27. November 2018
in der Strafsache
gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

ECLI:DE:BGH:2018:271118B5STR566.18.0

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 27. November 2018 gemäß § 349
Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 20. Juni 2018 mit den zugehörigen Feststellungen im Schuldspruch im Fall II.4 der Urteilsgründe, im Gesamtstrafausspruch und hinsichtlich der Einziehungsentscheidung aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu
neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:
1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen dreier Fälle des Fahrens
ohne Fahrerlaubnis (Fälle II.1 bis 3) und wegen unerlaubten Handeltreibens mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.4) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sieben Monaten verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Die mit einer Verfahrens- und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten, die wirksam auf die Verurteilung im Fall II.4 und die damit verbundenen Rechtsfolgen beschränkt ist, hat Erfolg.

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1. Die Beweiswürdigung in diesem Fall hält sachlich-rechtlicher Prüfung
nicht stand. Für ihre Überzeugung, dass der zum Tatvorwurf schweigende Angeklagte Mitinhaber der als Drogendepot genutzten Wohnung gewesen sei und
sich am Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beteiligt habe, hat die Strafkammer wesentlich auf DNA-Spuren des Angeklagten abgestellt, die an Han-

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delsutensilien und weiteren in der Wohnung gefundenen Gegenständen gefunden worden seien.

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Die Darstellung der Ergebnisse des DNA-Gutachtens entspricht indes
nicht den Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Danach ist mindestens die Angabe der numerischen Wahrscheinlichkeit einer möglichen
Übereinstimmung der aufgefundenen DNA-Spuren mit denen des Angeklagten
erforderlich, um dem Revisionsgericht eine hinreichende Überprüfung zu ermöglichen (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 28. August 2018
– 5 StR 50/17, NJW 2018, 3192, 3193 mwN). Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Schuldspruch im Fall II.4 der Urteilsgründe auf dem Rechtsfehler
beruht. Das Entfallen der für diesen Fall verhängten Freiheitsstrafe in Höhe von
fünf Jahren und sechs Monaten entzieht dem Gesamtstrafausspruch die Grundlage. Zudem kann die auf diesem Schuldspruch beruhende Einziehungsentscheidung nicht bestehen bleiben.

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2. Nicht zu folgen vermag der Senat hingegen dem Antrag der Revision,
den Angeklagten insoweit wegen Unverwertbarkeit der in einer Wohnung aufgefundenen Beweismittel freizusprechen. Die hierzu erhobene Verfahrensrüge
trägt in Verbindung mit den Ausführungen des Landgerichts zum Verfahrensgang nicht die Annahme eines Beweisverwertungsverbots.

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a) Zugrunde liegt der Verfahrensrüge, dass die Wohnung zunächst am
24. Oktober 2017 gegen 23:30 Uhr aufgrund eines Feueralarms von Polizei und
Feuerwehr aufgebrochen wurde. Auf dem Fensterbrett der Wohnung stand ein
Topf, in dem sich brennende Holzkohlebriketts befanden und qualmten. Es bestand deshalb von außen der begründete Verdacht, dass es in der Wohnung
brennt. Die Polizei fand beim ersten Betreten der Einraumwohnung niemanden

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vor, allerdings sogleich „unzählige Pilze“ und in einem – nach dem Vermerk der
Polizei geöffneten – Reisekoffer eine unüberschaubare Menge von Substanzen,
bei denen es sich mutmaßlich um Cannabis handelte. Auch in einem zweiten
Reisekoffer wurden nach dessen Öffnung verschiedene größere abgepackte
Tüten mit betäubungsmittelsuspekten Substanzen gesichtet. Nach Rücksprache mit dem Dienstgruppenführer wurde die Wohnung bis zum nächsten Morgen bewacht. Um 7 Uhr wurde das Rauschgiftdezernat von dem Sachverhalt in
Kenntnis gesetzt und nahm telefonisch Rücksprache mit dem zuständigen
Staatsanwalt. Nachdem dieser vergeblich versucht hatte, telefonisch einen Ermittlungsrichter zu erreichen, ordnete er um 7:50 Uhr mündlich die Durchsuchung der Wohnung wegen Gefahr in Verzug an. Dies wurde zwar nicht vom
Staatsanwalt, aber von der Kriminalpolizei dokumentiert. Um 8:20 Uhr wurde
die Wohnung von der Kriminalpolizei aufgesucht und mit der Durchsuchung um
8:40 Uhr begonnen. Dabei wurden zahlreiche Betäubungsmittel und weitere
Beweismittel sichergestellt, darunter auch die dem BtMG unterfallenden Pilze,
über 3 kg Marihuana, 1,8 kg Haschisch und knapp 250 Gramm Kokain guter
Qualität. Nach dem Vortrag der Revision wäre ab 8:30 Uhr üblicherweise ein
Ermittlungsrichter erreichbar gewesen.

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b) Bei dieser Sachlage unterliegen die in der Wohnung gefundenen Beweismittel keinem Beweisverwertungsverbot. Ein solches kommt beim Verstoß
gegen den Richtervorbehalt in § 105 Abs. 1 StPO regelmäßig nur in Frage,
wenn dieser bewusst missachtet oder seine Voraussetzungen in gleichgewichtig grober Weise verkannt wurden (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285; ausführlich Schmitt in MeyerGoßner/Schmitt, 61. Aufl., § 105 Rn. 18 ff.; MüKo-StPO/Hauschild, § 105
Rn. 36 ff., je mwN). Dagegen spricht bereits, dass der Staatsanwalt vergeblich
versucht hatte, einen Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen. Zudem wäre

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die unter Verstoß gegen § 105 Abs. 1 StPO vorgenommene Fortsetzung einer
– wie hier – zunächst gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Wohnungsöffnung
und -durchsuchung, bei der die meisten Beweismittel schon gesichtet wurden,
ohnehin ein Verstoß minderen Gewichts (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 2018
– 3 StR 390/17).

Mutzbauer

Sander

Berger

Schneider

Mosbacher