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  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. BESCHLUSS
  3. 4 StR 330/14
  4. vom
  5. 28. August 2014
  6. in der Strafsache
  7. gegen
  8. wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges
  9. -2-
  10. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. August 2014 gemäß § 349
  11. Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
  12. 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 24. April 2014 im Strafausspruch mit
  13. den Feststellungen aufgehoben.
  14. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
  15. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
  16. Gründe:
  17. 1
  18. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges in sieben Fällen, wobei es in vier Fällen beim Versuch blieb, zu
  19. einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat
  20. den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das
  21. Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
  22. -3-
  23. I.
  24. 2
  25. Die Rüge der Verletzung von Verfahrensrecht ist nicht ausgeführt und
  26. daher gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig.
  27. II.
  28. 3
  29. 1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge
  30. hat hinsichtlich des Schuldspruchs einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des
  31. Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 24. Juli 2014 Bezug genommen.
  32. 4
  33. 2. Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Nachprüfung nicht stand,
  34. weil das Landgericht eine mögliche Strafmilderung nach § 46b StGB nicht erwogen hat.
  35. 5
  36. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte als
  37. Mitglied einer professionell organisierten und von Polen aus gesteuerten Gruppierung tätig, die unter Verwendung des sogenannten Enkel-/Neffentricks vornehmlich ältere, alleinstehende Opfer unter Ausnutzung ihrer Hilfsbereitschaft
  38. gegenüber vermeintlich in eine finanzielle Zwangslage geratenen Verwandten
  39. oder Bekannten zur Herausgabe von hohen Geldbeträgen veranlassten. In den
  40. Fällen, in denen der Tatplan unter Mitwirkung des Angeklagten zum Erfolg führte (Fälle II. 2, 3 und 4 der Urteilsgründe), hat das Landgericht den Strafrahmen
  41. des Qualifikationstatbestandes des § 263 Abs. 5 StGB zu Grunde gelegt; blieb
  42. es beim Versuch (Fälle II. 1, 5, 6 und 7 der Urteilsgründe), ist die Strafkammer
  43. -4-
  44. von minder schweren Fällen im Sinne von § 263 Abs. 5 StGB ausgegangen und
  45. hat den insoweit eröffneten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren
  46. Freiheitsstrafe jeweils gemäß §§ 22, 23, 49 Abs. 1 StGB zusätzlich gemildert.
  47. Eine weitere Strafmilderung gemäß §§ 46b, 49 Abs. 1 StGB hat es nicht erörtert, bei der Strafzumessung im engeren Sinne jedoch zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er sich schon früh im Ermittlungsverfahren umfassend und schonungslos geständig gezeigt und detaillierte Angaben zu Aufbau
  48. und Struktur der hierarchisch organisierten Gruppierung gemacht, insbesondere
  49. führende Hintermänner in Polen sowie vor Ort agierende Personen namentlich
  50. benannt habe. Dadurch habe er wesentlich zur Aufklärung der dieser Organisation zuzuschreibenden Straftaten beigetragen.
  51. 6
  52. b) Die Nichterörterung von § 46b StGB ist danach rechtsfehlerhaft. Die
  53. getroffenen Feststellungen legen es nahe, dass die Voraussetzungen der
  54. §§ 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO gegeben
  55. sind. Anders als der Generalbundesanwalt vermag der Senat den Erwägungen
  56. zur Strafrahmenwahl eine konkludente Ermessensausübung im Sinne von
  57. § 46b Abs. 1 StGB nicht zu entnehmen. Trotz der insgesamt maßvollen Bemessung der Einzelstrafen und deren straffen Zusammenzug bei der Bildung
  58. der Gesamtstrafe ist nicht mit der nötigen Sicherheit auszuschließen, dass das
  59. Landgericht zu einem abweichenden Strafausspruch gelangt wäre, wenn es
  60. § 46b StGB in seine Erwägungen zur Wahl des anzuwendenden Strafrahmens
  61. einbezogen hätte.
  62. III.
  63. 7
  64. Wegen des im Rahmen der Feststellungen zur Person des Angeklagten
  65. erwähnten polnischen Strafverfahrens, für das sich der Angeklagte insgesamt
  66. -5-
  67. fünf Jahre in Haft befand, verweist der Senat für den Fall, dass insoweit die Voraussetzungen einer Gesamtstrafenbildung vorliegen, wegen der möglicherweise gegebenen Voraussetzungen für einen Härteausgleich auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. März 2014 (2 StR 202/13, Tz. 15
  68. mwN). Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, wird ferner die Anrechnung der in Polen erlittenen Auslieferungshaft
  69. gemäß § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB nachzuholen sein.
  70. Sost-Scheible
  71. Roggenbuck
  72. Franke
  73. RiBGH Dr. Mutzbauer ist urlaubsbedingt abwesend und deshalb an
  74. der Unterschriftsleistung gehindert.
  75. Sost-Scheible
  76. Quentin