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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 427/09

vom
3. November 2009
in der Strafsache
gegen

wegen Brandstiftung u. a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. November 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 b StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 23. Juni 2009 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung
über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO und eine
Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels zu treffen
sind.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
1

Das Landgericht hatte den Angeklagten am 30. Mai 2008 wegen Diebstahls und Brandstiftung unter Einbeziehung einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März 2007 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hob der Senat unter Verwerfung des Rechtsmittels im Übrigen dieses Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf
und verwies die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet
sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das
Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

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2

Das Landgericht hat für die in der Nacht vom 13./14. Oktober 2007 begangenen verfahrensgegenständlichen Taten (erneut) auf Einzelfreiheitsstrafen
von einem Jahr und drei Jahren acht Monaten erkannt und hieraus die Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten gebildet. An einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB unter Einbeziehung der sechsmonatigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März
2007 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom
13. Februar 2008 hat sich das Landgericht gehindert gesehen, weil diese Strafe
seit dem 5. November 2008 vollständig vollstreckt und deshalb erledigt sei. Insoweit hat das Landgericht bei Bemessung der Gesamtstrafe einen Härteausgleich vorgenommen.

3

Die Nachprüfung des Urteils hat zu den Einzelstrafaussprüchen keinen
Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben. Insoweit ist das
Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Gesamtstrafe
hält indessen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

Das Landgericht hat verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe
durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht
in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafenbildung nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vorzunehmen ist, weil dem Beschwerdeführer ein früher erlangter Rechtsvorteil
nicht durch sein Rechtsmittel genommen werden darf (st. Rspr.; vgl. nur BGH
NStZ-RR 2008, 72; Fischer, StGB 56. Aufl. § 55 Rdn. 37 m. w. N.). Danach hätte das Landgericht der Gesamtstrafenbildung die Vollstreckungslage am
30. Mai 2008 zu Grunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war zwar die
Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Mönchengladbach vom 16. Mai
2007 durch Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafe vollständig erledigt, so dass

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diese Entscheidung keine Zäsurwirkung mehr entfalten konnte. Nicht erledigt
war jedoch im Zeitpunkt des Erlasses des ersten tatrichterlichen Urteils in vorliegender Sache die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom
19. März 2007. Da für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung der Zeitpunkt
des in jener Sache ergangenen Berufungsurteils als letzte tatrichterliche
(Sach-)Entscheidung maßgeblich ist (vgl. Fischer aaO Rdn. 7) und die verfahrensgegenständlichen Taten vor diesem Urteil begangen wurden, hätte das
Landgericht aus den im vorliegenden Fall verhängten Einzelstrafen und der
sechsmonatigen Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 19. März
2007 (i. V. m. dem Berufungsurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 13. Februar 2008) eine nachträgliche Gesamtstrafe bilden müssen.

5

Dieser Rechtsfehler kann sich trotz des vorgenommenen Härteausgleichs zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben und nötigt abermals
zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe.

6

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO Gebrauch gemacht.

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7

Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gemäß
§§ 460, 462 StPO vorzubehalten.

Becker

von Lienen

Hubert

Sost-Scheible

Schäfer