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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
3 StR 408/00
vom
14. März 2001
in der Strafsache
gegen

wegen Anstiftung zur schweren Brandstiftung

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
14. März 2001, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Kutzer,

die Richter am Bundesgerichtshof
Winkler,
Pfister,
von Lienen,
Becker
als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt
als Verteidiger,

Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 29. Juni 2000 dahin abgeändert, daß der
Teilfreispruch des Angeklagten entfällt.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur schweren
Brandstiftung (§ 306 Nr. 2, § 26 StGB a.F.) zu einer Freiheitsstrafe von drei
Jahren und drei Monaten verurteilt; von dem Vorwurf der versuchten Anstiftung
zu einem Verbrechen der schweren Brandstiftung (§§ 30, 306 Nr. 2 StGB a.F.)
hat es den Angeklagten freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft
wendet sich allein gegen den Teilfreispruch und die sich aus ihm ergebende
Kostenfolge. Sie ist der Auffassung, daß es eines Teilfreispruchs nicht bedürfe.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
Nach den Feststellungen, die bereits in der ersten Entscheidung des
Senats in dieser Sache (BGH NStZ 2000, 197) aufrechterhalten worden und
zur bindenden Grundlage des neuen Urteils des Landgerichts geworden sind,
hat der Angeklagte Anfang 1998 zwei Personen anzustiften versucht, sein in
einem auch zu Wohnzwecken dienenden Haus gelegenes Ladenlokal in Brand
zu setzen. Die Brandlegung scheiterte an der Verhaftung eines der Angesprochenen im Februar 1998. Danach beschloß der Angeklagte, sein Vorhaben
durch einen anderen in die Tat umsetzen zu lassen. Er konnte eine unbekannt

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gebliebene Person dafür gewinnen, die daraufhin am 14. April 1998 das Ladenlokal in Brand setzte.
Das Landgericht hat auch in der zweiten Hauptverhandlung nicht klären
können, ob die Anstiftungshandlung des Angeklagten zu der Brandlegung vom
14. April 1998 erst nach dem Inkrafttreten des 6. StrRG (1. April 1998) beendet
war, und deshalb auf die Tat unter Zugrundelegung des Zweifelssatzes zutreffend das - wegen des veränderten Tatbestands der besonders schweren
Brandstiftung hier mildere - alte Recht angewandt. Es hat auch nicht die Gewißheit erlangen können, daß der Angeklagte - wofür es Anhaltspunkte gab
(vgl. BGH NStZ 2000, 197) - an der Brandlegung als Mittäter beteiligt war, und
ihn deshalb ebenfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes als Anstifter verurteilt.
Bei der Entscheidung über die Konkurrenz zwischen den beiden festgestellten Taten des Angeklagten ist das Landgericht in umgekehrter Anwendung
des Zweifelssatzes von der Mittäterschaft des Angeklagten bei der Brandlegung ausgegangen und hat zutreffend Subsidiarität zwischen der bloß versuchten Anstiftung und einer anschließenden täterschaftlichen Brandlegung
angenommen (vgl. BGH, Urt. vom 15. Mai 1992 - 3 StR 419/91 [insoweit in
BGHSt 38, 291 nicht abgedruckt]; BGH, Beschl. vom 27. Februar 1998 - 3 ARs
14/97; BGH NStZ 2000, 197; offengelassen in BGHSt 44, 91 [= NJW 1998,
2684]).
Bei dieser Lage kommt ein (Teil-)Freispruch aus Rechtsgründen nicht in
Betracht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß die zugelassene Anklage
die - in Wirklichkeit subsidiäre - versuchte Anstiftung als rechtlich selbständige
Tat gewertet hatte. Der Angeklagte hat die strafbare versuchte Anstiftung begangen. Diese wird nur deswegen nicht in den Schuldspruch aufgenommen,

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weil ihr Unrechtsgehalt von der Verurteilung wegen der nachfolgenden Tat mit
erfaßt wird (vgl. BGHR StGB § 30 I 1 Konkurrenzen 2; BGH NJW 1992, 2903,
2905). Damit ist die Anklage erschöpft.
Der Senat hat deshalb den Teilfreispruch aufgehoben. Damit entfällt der
auf ihm beruhende Teil der Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil.
Kutzer

Winkler
von Lienen

Pfister
Becker