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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 207/06

Verkündet am:
29. Oktober 2008
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren
gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 1. Oktober 2008 am
29. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin
Weber-Monecke, die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Klinkhammer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des
Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 12. Dezember 2006 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Landgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 4.600 €
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Kläger verlangen Nutzungsentschädigung nach dem Schuldrechtsanpassungsgesetz.

2

Die Beklagten schlossen am 1. August 1970 mit dem Rat der Gemeinde
G. einen als Pachtvertrag bezeichneten Vertrag über die Nutzung der Parzelle 6
auf einem nicht näher bezeichneten Gelände für die Dauer von 25 Jahren zum
jährlichen Pachtzins von 50 Mark.

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Im Jahre 1979 erwarb Jürgen S. das Grundstück Gemarkung G. Flur 3
Flurstück 24, zu dem die an die Beklagten verpachtete Parzelle gehört, zu Eigentum. Mit Schreiben vom 21. Juni 1994 kündigte Jürgen S. den Nutzungsvertrag ohne Begründung zum 31. Dezember 1994. Seine Räumungsklage wies
das Amtsgericht Strausberg am 7. September 1994 (1 C 382/94) mit der Begründung ab, den Beklagten komme Bestandsschutz nach dem Moratorium zu.

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Mit Schreiben vom 22. Juni 1994 erhöhte das Amt Märkische Schweiz
das Nutzungsentgelt - ausgehend von einer Bodenfläche von 285 m² und einem
zulässigen Entgelt von 0,30 DM/m² zum 1. November 1993 - auf jährlich
0,60 DM/m² zum 1. September 1995.

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Am 9. Oktober 1997 veräußerte Jürgen S. das gesamte Grundstück Gemarkung G., Flur 3 Flurstück 24 an die Kläger und die Eheleute Bärbel und
Werner H. zu je ¼. Nachdem Frau H. den ¼-Anteil ihres Ehemannes mit dessen Tod im Wege der Erbfolge erworben hatte, veräußerte sie mit notariellem
Vertrag vom 4. August 2004 ihren jetzt hälftigen Miteigentumsanteil an die Klägerin zu 1. Diese wurde am 24. Mai 2005 im Grundbuch eingetragen.

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Im Jahre 2003 wurden die Flurstücksbezeichnungen neu festgelegt. Aus
der überlassenen Parzelle ist nunmehr das Flurstück 59 geworden.

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Mit Schreiben vom 16. August 2000 erklärte der Kläger zu 2 im eigenen
Namen und als Bevollmächtigter der Miteigentümer die Erhöhung des Nutzungsentgelts auf 7,58 DM/m² pro Jahr. Die Erhöhungserklärung führte eine
Bodenfläche von 283,50 m² und eine mit einem Gebäude bebaute Fläche von
37,44 m² auf. Als am 2. Oktober 1990 zulässiges Entgelt nannte sie für die Bodenfläche einen Betrag von 0,20 Mark-DDR/m² und für die bebaute Fläche
1,25 Mark-DDR/m². Die Preisansätze wurden damit begründet, dass sie anderen Nutzungsverträgen des vormaligen Flurstücks 24 entnommen seien. Insge-

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samt verlangten die Kläger ab 1. November 2000 ein Nutzungsentgelt von
2.150,01 DM/Jahr "für den Fall, wenn in einem anhängigen Zahlungs- und
Räumungsrechtsstreit dem Räumungsantrag nicht stattgegeben werden sollte".
Zur Begründung der Ortsüblichkeit nannten die Kläger vier in ihrem Eigentum
befindliche Grundstücke, für die sie 1998 Nutzungsverträge abgeschlossen hatten.
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Mit Schreiben vom 13. Dezember 2001 folgte eine Erhöhung ab 1. März
2002 auf 2.436,68 DM/Jahr. In einem weiteren Erhöhungsschreiben vom
26. Oktober 2004 wurde unter Zugrundelegung der neu vermessenen Bodenfläche von 294 m² mit einem Ausgangswert von 109,60 DM zum 2. Oktober
1990 ab dem 1. Januar 2005 ein Nutzungsentgelt von 1.790,74 €/Jahr verlangt.
Die Vollmacht für dieses Erhöhungsverlangen war lediglich von der Klägerin
zu 1 unterzeichnet, was die Beklagten gerügt haben. Die Beklagten haben allen
Erhöhungsverlangen widersprochen und in den Folgejahren unter Zugrundelegung einer Fläche von 283,50 m² jeweils geringere Nutzungsentschädigungen
gezahlt, als von den Klägern verlangt.

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Die Kläger haben für die Zeit vom 1. November 2000 bis 31. Dezember
2005 rückständiges Nutzungsentgelt in Höhe von 4.599,95 € geltend gemacht.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung haben die Kläger
weiterhin das Nutzungsentgelt, hilfsweise im Wege der Klageerweiterung Räumung und Herausgabe des Grundstücks sowie Zahlung von 11.253,68 € nebst
2.532,08 € Zinsen (Schadensersatz und Bereicherung) verlangt. Die Berufung
ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wenden sich die Kläger mit der vom Senat
zugelassenen Revision.

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Entscheidungsgründe:
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Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht.

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1. Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision noch von Bedeutung, ausgeführt: Der Nutzungsvertrag zwischen dem Beklagten und dem Rat
der Gemeinde auf Überlassung sei nicht unwirksam. Nutzer, die einen Nutzungsvertrag nicht mit dem Eigentümer, sondern mit einem Dritten, einer LPG
oder mit staatlichen Stellen abgeschlossen hätten, seien geschützt. In der ehemaligen DDR habe es zahlreiche Fallgestaltungen gegeben, in denen staatliche
Stellen Nutzern Grundstücke ohne Mitwirkung von Eigentümern zur Verfügung
gestellt hätten, ohne dass für ihr Handeln eine ausreichende Rechtsgrundlage
erkennbar gewesen sei. Teilweise habe sich in vielen Gemeinden eine Praxis
"wilder Verwaltungen" entwickelt, nach der nicht genutzte Grundstücke ohne
oder ohne ausreichende Rechtsgrundlage Bürgern zur Nutzung überlassen
worden seien. Mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsanpassungsgesetzes hätten die Eigentümer in diese Nutzungsverhältnisse eintreten sollen. Das Fehlen
oder die Überschreitung einer Rechtsgrundlage zur Grundstücksüberlassung
sei in diesen Fällen nur beachtlich, wenn der Nutzer den Mangel gekannt habe.
Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsanpassungsgesetzes habe bereits Artikel 232
§ 4a EGBGB (so genanntes Vertragsmoratorium) den Nutzer geschützt. Dieses
habe Wirksamkeitshindernisse ausdrücklich für unerheblich erklärt, wenn der
Vertrag von einer hierzu nicht ermächtigten Stelle geschlossen worden sei.

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Die Behauptung der Kläger, die Bürgermeisterin der Gemeinde habe mit
Schreiben vom 20. Februar 1991 allen Nutzern gegenüber die Kündigung der
Nutzungsverträge ausgesprochen, sei rechtlich schon deshalb unerheblich, weil
mit dem Beweisantritt der vom Beklagten bestrittene Zugang des Schreibens

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nicht bewiesen werden könne. Ein Kündigungsgrund habe dem Rechtsvorgänger der Kläger auch im Jahre 1994 nicht zur Verfügung gestanden. Die Kündigung, deren Zulässigkeit sich nach dem BGB richte, sei unwirksam, weil sie
keinen Kündigungsgrund enthalte.
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Die Erhöhungsverlangen der Kläger seien aus formellen Gründen unwirksam. Die Erhöhungserklärungen vom 16. August 2000 und 13. Dezember
2001 seien unwirksam, weil sie nicht den nach den §§ 3 Abs. 1, 6 Abs. 1
NutzEV erforderlichen formellen Anforderungen an Erhöhungserklärungen entsprächen. Notwendiger Mindestinhalt sei nach § 6 Abs. 1 Satz 1 NutzEV die
genaue Bezeichnung von Grundstück und Vertrag sowie des Betrages des erhöhten Nutzungsentgelts und dessen kalendermäßige Fälligkeit. Der Nutzer
müsse der Erklärung entnehmen können, welchen Betrag er von wann ab nach
der Nutzungsentgeltverordnung für die vertragliche Nutzung welchen Grundstücks zahlen solle. Darüber hinaus müsse der Nutzer aus der Erklärung erkennen können, welchen oder welche Erhöhungsschritte im Sinne des § 3
Abs. 1 Nr. 1 NutzEV der Grundstückseigentümer vollziehen wolle. Nach § 6
Abs. 1 Satz 2 und 3 NutzEV in der Fassung der Änderungsverordnung vom
24. Juli 1997 habe der Grundstückseigentümer sein Erhöhungsverlangen
schriftlich zu erklären. Es müsse stets dargelegt werden, dass mit dem Erhöhungsverlangen die ortsüblichen Entgelte nicht überschritten würden (Satz 1).
Diese Regelung solle der Vermeidung unbegründeter Erhöhungsverlangen dienen, indem der Grundstückseigentümer gezwungen werde, sich vor weiteren
Erhöhungsschritten ein Bild von der Höhe des ortsüblichen Entgelts zu verschaffen. Die zum 2. Oktober 1990 vereinbarten Nutzungsentgelte sollten
schrittweise an die auf dem freien Grundstücksmarkt üblichen Entgelte herangeführt werden.

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Lege der Grundstückseigentümer seiner Erhöhungserklärung unrichtige
Mietwerte zugrunde, z.B. in Form falscher Ausgangswerte oder unrichtiger angeblicher ortsüblicher Miete, müsse der Nutzer solche Unrichtigkeiten aus der
Erklärung zumindest erkennen können. Die Erhöhungserklärung müsse deshalb auch eine für den Nutzer nachvollziehbare Berechnung unter Angabe des
ortsüblichen Entgelts als zu beachtende Obergrenze enthalten. Diesen Anforderungen genügten die genannten Erhöhungserklärungen vom 16. August 2000
und 13. Dezember 2001 nicht. Für beide Erklärungen sei bereits fraglich, ob sie
von den Klägern aufrechterhalten worden seien. Mit ihrem Schriftsatz vom
21. Februar 2006 hätten die Kläger nämlich ihren Zahlungsanspruch reduziert.
Dies könne nur so verstanden werden, dass sie an ihrem ursprünglichen Erhöhungsverlangen nicht mehr festhielten. Dazu seien sie ohne Zustimmung der
Nutzer befugt. Ihr neues Erhöhungsverlangen hätten die Kläger unter Beachtung der Erhöhungsschritte des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 NutzEV auf 3 DM/m² reduziert, ohne jedoch das in § 6 Abs. 1 NutzEV zwingend vorgeschriebene Erläuterungs- und Begründungsgebot beachtet und Ausführungen zum ortsüblichen Entgelt gemacht zu haben. Deshalb seien die Erhöhungsverlangen auch
in der reduzierten Form unwirksam und könnten keine Rechtsfolge im Sinne
des § 6 Abs. 2 NutzEV auslösen. Die Unwirksamkeit ergebe sich zudem
daraus, dass weder das Schuldrechtsanpassungsgesetz noch die nach § 20
Abs. 1 Satz 2 SchuldRAnpG maßgebliche Entgeltverordnung eine rückwirkende
Erhöhung des Entgelts vorsehe.

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Selbst wenn man der Auffassung sei, dass die Kläger ihre Erhöhungsverlangen vom 16. August 2000 und 13. Dezember 2001 zumindest hilfsweise aufrechterhalten hätten, seien diese infolge der Nichtbeachtung der formellen und
materiellen Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 NutzEV i.V.m. § 3 Abs. 1
NutzEV unwirksam.

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Da es sich bei der Erhöhungserklärung um eine rechtsgestaltende Willenserklärung handele, sei diese grundsätzlich bedingungsfeindlich, da dem
Erklärungsempfänger keine Ungewissheit und kein Schwebezustand zugemutet
werden könnten.

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Ausgangspunkt für eine Entgelterhöhung sei nach § 3 Abs. 1 NutzEV das
am 2. Oktober 1990 zulässige Entgelt; darunter sei das am 2. Oktober 1990
tatsächliche Entgelt zu verstehen. Sinn und Zweck der Nutzungsentgeltverordnung sei es, das zwischen den Parteien vereinbarte Nutzungsentgelt an die
tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse anzupassen. Die Heranziehung
von Vergleichsgrundstücken sei nur für die Frage der Ortsüblichkeit des Entgelts im Sinne von § 3 Abs. 2 NutzEV, nicht aber für die Frage des am
2. Oktober 1990 zulässigen Entgelts zulässig. Dies hätten die Kläger nicht beachtet. Es komme auch keine geltungserhaltende Reduktion in Höhe des Mindestentgeltes von 0,30 DM/m² in Betracht. Die Kläger hätten von Anfang an
einen falschen Ansatz gewählt. Die Erhöhungen seien schon im Ausgangspunkt
falsch. Sinn und Zweck des Erläuterungserfordernisses nach § 6 Abs. 1 NutzEV
sei es, dem Nutzer die Erhöhung des Entgelts plausibel zu erklären und ihm die
Möglichkeit einer Überprüfung und Entscheidung zu bieten, ob er die Erhöhung
akzeptiere. Dieser Zweck könne nicht erreicht werden, wenn bereits die Grundlage des Erhöhungsbegehrens den gesetzlichen Anforderungen nicht entspreche. Es widerspreche auch der Systematik der Nutzungsentgeltverordnung,
verschiedene Preise für die Erhöhung in Ansatz zu bringen. Sei ein Grundstück
bebaut, so gelte das für bebaute Grundstücke maßgebliche Mindestentgelt für
die gesamte verpachtete Grundstücksfläche.

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Die Kläger hätten als Rechtsnachfolger die vom Rechtsvorgänger vorgenommene Erhöhung vom 22. Juni 1994 zur Grundlage ihrer Erhöhungsschritte

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zu wählen. Sie hätten kein Recht mehr zu einer neuen Berechnung, sondern
seien an vorangegangene Erhöhungen gebunden.
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Die Frage, ob der Überlassende in der Vergangenheit versäumte Erhöhungserklärungen nachholen könne und ob dies in einem Schritt möglich sei,
werde nach der Neufassung des § 3 Abs. 1 NutzEV durch die Verordnung vom
24. Juli 1997 zu verneinen sein.
Die Erhöhungserklärung vom 26. November 2004 (richtig: 26. Oktober

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2004) sei bereits deshalb formell unwirksam, da sie nicht von allen Grundstückseigentümern abgegeben worden sei. Mehrere Grundstückseigentümer
könnten die Erhöhungserklärung nur gemeinsam abgeben. Zum Zeitpunkt dieser Erhöhungserklärung sei noch Frau H. Miteigentümerin des Grundstücks
gewesen. Zwar habe sie einen Anteil an die Klägerin veräußert. Die Eigentumsüberschreibung sei aber erst am 24. Mai 2005 erfolgt. Eine Ermächtigung
zur Entgelterhöhung liege nicht vor. Die Vollmacht sei von Frau H. nicht unterzeichnet. Der Bevollmächtigte der Beklagten habe deshalb die Erklärung mit
Schriftsatz vom 20. November 2004 zurückgewiesen. Gehe man davon aus,
dass die Kläger ihr Erhöhungsverlangen im Schriftsatz vom 21. Februar 2006
erneut geltend gemacht hätten, sei festzustellen, dass ihr neues Erhöhungsverlangen unter Beachtung der Erhöhungsschritte des § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 5
NutzEV erfolgt, aber dennoch unwirksam sei, da das in § 6 Abs. 1 NutzEV zwingend vorgesehene Erläuterungs- und Begründungsgebot nicht beachtet sei. Die
Unwirksamkeit ergebe sich zudem daraus, dass weder das Schuldrechtsanpassungsgesetz noch die nach § 20 Abs. 1 Satz 2 SchuldRAnpG maßgebliche
Nutzungsentgeltverordnung eine rückwirkende Erhöhung des Entgelts vorsähen.

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Die Hilfsanträge seien zulässig, in der Sache aber unbegründet. Den
Klägern stehe weder ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB noch ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß §§ 987 f. BGB zu. Der Beklagte sei
nämlich aus dem Nutzungsvertrag vom 1. August 1970, in den die Kläger eingetreten seien, zum Besitz berechtigt (§ 986 BGB). Darüber hinaus habe er
nach dem 2. Oktober 1990 bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsanpassungsgesetzes am 1. Juli 1995 (richtig: 1. Januar 1995) auf Grund des Vertragsmoratoriums (Art. 232 § 4 Abs. 3 EGBGB a.F. i.V.m. Art. 232 § 4 Abs. 2 EGBGB
a.F.) ein Recht zum Besitz gehabt, da die Vorschrift des Art. 232 § 4 a EGBGB
(jetzt § 8 SchuldRAnpG) gemäß Art. 232 § 4 Abs. 4 EGBGB a.F. für die vor
dem 1. Januar 1976 geschlossenen Verträge, durch die land- und forstwirtschaftlich nicht genutzte Bodenflächen Bürgern zur Erholung und Freizeitgestaltung bzw. zum Zwecke der nicht gewerblichen kleingärtnerischen Nutzung
überlassen worden seien, zur Anwendung komme. Art. 232 § 4 a Abs. 2 und 3
EGBGB a.F. habe als Vorläufer des § 8 SchuldRAnpG den gesetzlichen Bestandsschutz der am 2. Oktober 1990 existenten Nutzungsverträge unabhängig
davon angeordnet, ob diese Verträge unmittelbar mit den tatsächlichen Eigentümern geschlossen worden seien. Geschützt seien auch diejenigen Nutzer, die
einen Nutzungsvertrag nicht unmittelbar mit dem Grundstückseigentümer, sondern mit einem Dritten, einer LPG oder mit staatlichen Stellen abgeschlossen
hätten. Der Nutzer habe so gestellt werden sollen, wie er bei gesetzeskonformem Vorgehen der Behörden der DDR gestanden hätte. Seine schuldrechtliche
Rechtsposition habe gesichert werden sollen. Diesem Anliegen sei der Gesetzgeber ab dem 1. Juli 1995 (richtig: 1. Januar 1995) mit dem Schuldrechtsanpassungsgesetz nachgekommen.

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2. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen
Nachprüfung nur zum Teil stand.

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a) Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsgericht hätte, weil der Rechtsvorgänger der Kläger den Nutzungsvertrag wirksam
gekündigt habe, den Hauptantrag abweisen und dem Hilfsantrag stattgeben
müssen. Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht nämlich davon ausgegangen, dass den Beklagten ein Recht zum Besitz (§ 986 BGB) zusteht und
deshalb die Hilfsanträge keinen Erfolg haben können.

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Zwar erlaubte der Vertrag, worauf die Revision zutreffend hinweist, die
Kündigung zum 31. Dezember 1994, weil der Wortlaut zu diesem Zeitpunkt eine
Kündigung zuließ. Nach § 2 erfolgte die Verpachtung bis 31. Dezember 1994
und verlängerte sich um jeweils ein weiteres Jahr, wenn der Vertrag nicht spätestens 6 Monate vor dem Ablauf schriftlich gekündigt wurde. Gleichwohl hat
die Kündigung den Nutzungsvertrag nicht beendet.

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aa) Am 7. September 1994 hat nämlich das Amtsgericht Strausberg die
Räumungs- und Herausgabeklage des Rechtsvorgängers der Kläger abgewiesen. Im damaligen Verfahren hatten die Rechtsvorgänger der Kläger mit einem
Hilfsantrag Räumung zum 1. Januar 1995 begehrt. Dieser Antrag wurde abgewiesen mit der Begründung, dass das Vertragsmoratorium entgegenstehe.
Zwar laufe der Bestandsschutz nach dem Moratorium am 31. Dezember 1994
aus, werde aber durch das geplante Schuldrechtsanpassungsgesetz fortgesetzt. Damit wurde über die Kündigung vom 21. Juni 1994, auf die die Kläger ihr
jetziges Herausgabeverlangen stützen, rechtskräftig entschieden, unabhängig
davon, ob sie im Räumungsrechtsstreit in das Verfahren eingeführt worden ist.
Die Kläger können sich auf eine Kündigung, die schon im Räumungsrechtsstreit
hätte geltend gemacht werden können, nicht mehr berufen. Über sie ist mit
Rechtskraftwirkung entschieden (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. vor § 322
Rdn. 21).

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bb) Unabhängig von der Rechtskraft des die Räumungsklage abweisenden Urteils stehen der Wirksamkeit der Kündigung zum 1. Januar 1995 auch
materiellrechtliche Gründe entgegen. Der Nutzungsvertrag ist am 1. August
1970 geschlossen worden. Damals galt auch im Gebiet der DDR das BGB. Am
1. Januar 1976 trat das ZGB in Kraft. Es ist auf die vor dem 1. Januar 1976 geschlossenen Verträge, somit auch auf den hier im Streit befindlichen Nutzungsvertrag, anzuwenden (vgl. Senatsurteil vom 31. März 1993 - XII ZR 265/91 DtZ 1993, 343; vgl. auch OG, Urteil vom 23. Mai 1978 - NJ 8/78 -). Danach gilt
§ 313 ZGB, dessen Abs. 2 lautet: "Der Vertrag kann unbefristet oder befristet
abgeschlossen werden. Ein Vertrag darf nur befristet abgeschlossen werden,
wenn dafür gesellschaftlich gerechtfertigte Gründe vorliegen. Sie sind im Vertrag anzugeben". Da der Nutzungsvertrag keine Begründung für die Befristung
enthielt, ist diese unwirksam (OG aaO). Eine Kündigung wäre nur unter den
besonderen Voraussetzungen des § 314 Abs. 3 ZGB möglich gewesen. Das
Berufungsgericht hat die Kündigung des Rechtsvorgängers der Kläger vom
21. Juni 1994, weil sie keine Begründung enthielt, deshalb im Ergebnis zu
Recht als unwirksam angesehen. Aus denselben Gründen scheitert auch die
Kündigung der Gemeinde vom 20. Februar 1991, auf die sich die Revision berufen hat.

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b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Nutzungsentgelt sind
nicht frei von Rechtsfehlern.

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aa) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht an, die Kläger hätten ihre
Ansprüche im Laufe des Verfahrens reduziert und machten nur noch die Mindestentschädigung nach § 3 NutzEV geltend. Diese Auffassung lässt sich mit
der Aktenlage und den im Berufungsurteil wiedergegebenen Anträgen nicht
vereinbaren. Bereits mit ihrer Anspruchsbegründung haben die Kläger
4.599,95 € geltend gemacht. Diesen Betrag haben sie entgegen der Auffassung

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des Berufungsurteils nicht reduziert, sondern lediglich im Rahmen ihrer Berufung hilfsweise ausgeführt, dass die Mindestbeträge des § 3 NutzEV auf jeden
Fall zuzusprechen seien.
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bb) Soweit das Berufungsgericht - in einer Hilfsbegründung - die - nicht
reduzierten - Ansprüche erörtert und ablehnt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt
werden.

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(1) Im Ausgangspunkt noch zutreffend geht es allerdings davon aus,
dass die Kläger für die nach § 3 NutzEV vorgenommenen Erhöhungsschritte
einen falschen Ausgangspunkt zu Grunde gelegt haben. Nach der gesetzlichen
Regelung (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 NutzEV) darf nämlich das Nutzungsentgelt "ab dem
1. November 1993 auf das Doppelte des am 2. Oktober 1990 zulässigen Entgelts" und in den Folgejahren auf dieser Grundlage aufbauend erhöht werden.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, zulässiges Entgelt könne, wie die Kläger vortragen, das Entgelt sein, das die zuständigen DDR-Behörden im Frühjahr 1990 mit Nachbarnutzern vereinbart hätten. Dies gelte umso mehr, als der
im Jahre 1970 vereinbarte Betrag von 50 Mark weder einen Quadratmeterpreis
ausweise noch die Fläche der Parzelle nenne, so dass ein Quadratmeterpreis
auch nicht berechenbar sei. Mit Urteil vom 11. Juni 2008 (- XII ZR 206/06 WuM 2008, 493, 495) hat der Senat entschieden, dass "zulässiges Entgelt" im
Sinne von § 3 NutzEV das von den Parteien des Nutzungsvertrages in zulässiger Weise vereinbarte Entgelt ist.

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Zwar ist der Gesetzeswortlaut nicht eindeutig und ließe die von der Revision vorgenommene Auslegung zu. Gleichwohl ist der vom Berufungsgericht
unter Hinweis auf Stimmen in der Literatur vorgenommenen Auslegung, als "zulässiges Entgelt" sei das von den Parteien in zulässiger Weise vereinbarte Entgelt anzusehen, der Vorzug zu geben. Die Regelung bezweckte, das in der

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DDR niedrige Nutzungsentgelt in einem dafür vorgesehenen Verfahren schrittweise an das am 1. November 1993 ortsübliche Entgelt heranzuführen. Einerseits sollten die Eigentümer alsbald die ortsübliche Gegenleistung für die
- zwangsweise - Überlassung des Grundstücks erhalten, andererseits sollten
die Nutzer - vertrauend auf die in der DDR niedrigen Entgelte - nicht durch eine
zu schnelle Anpassung wirtschaftlich überfordert werden. Damit war es nahe
liegend, als Ausgangspunkt für die schrittweise Anpassung nicht das ortsübliche, sondern das vereinbarte Entgelt zu Grunde zu legen. Damit konnten am
2. Oktober 1990 bereits vergleichsweise hohe Entgelte schneller an die Marktmiete herangeführt werden, während die Nutzer bei niedrigen Entgelten auf einen langsameren Anstieg vertrauen durften. Für diese Auslegung sprechen
auch Gründe der Praktikabilität. Da die Entgelte in der DDR weitgehend unverändert geblieben sind (Kiethe/Schilling, Schuldrechtsanpassungsgesetz, § 3
Rdn. 25), ergibt sich das am 2. Oktober 1990 zulässige Entgelt in der Regel aus
dem Nutzungsvertrag und kann problemlos festgestellt werden, während bei
der von den Klägern vorgenommenen Auslegung das am 2. Oktober 1990 ortsübliche Entgelt aufwändig - gegebenenfalls unter Einschaltung eines Sachverständigen - ermittelt werden müsste.
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(2) Soweit das Berufungsgericht aber meint, die Wahl des falschen Ausgangspunktes für die Erhöhung führe zur Unwirksamkeit des Erhöhungsverlangens, kann ihm nicht gefolgt werden.

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§ 6 Abs. 1 Satz 1 NutzEV verlangt eine Begründung des Erhöhungsverlangens. Zwingend vorgesehen ist dabei die Erklärung, dass mit der Erhöhung
das ortsübliche Entgelt nicht überschritten wird. Weitere Anforderungen werden
nicht gestellt. Damit genügen Hinweise und Angaben, die dem Nutzer eine
Nachprüfung und darauf gestützt eine eigene Berechnung ermöglichen, ob das
Erhöhungsverlangen gerechtfertigt ist (Thiele/Krajewski, Schuldrechtsände-

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rungsgesetz, § 6 NutzEV Rdn. 4 e). Die Erhöhungserklärung ist nicht deshalb
unwirksam, weil einzelne Angaben unzutreffend sind. Bei einer inhaltlich unrichtigen Erhöhung ist der Nutzer nur zur Zahlung des Entgelts verpflichtet, das sich
anhand der tatsächlich gegebenen Größen errechnet (Kiethe/Schilling, aaO,
Schuldrechtsanpassungsgesetz, § 6 NutzEV Rdn. 19). Verlangt der Grundstückseigentümer eine Erhöhung, welche die in § 3 Abs. 1 NutzEV zugelassenen Erhöhungsschritte oder das ortsübliche Entgeltniveau übersteigt, so ist die
Erhöhungserklärung nicht insgesamt, sondern nur in dem Umfang unwirksam,
in dem sie das zulässige Maß überschreitet (Rövekamp, Schuldrechtsanpassung, Rdn. 331).
Die Erhöhungserklärungen der Kläger genügen den formellen Begrün-

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dungsanforderungen. Die Kläger haben durch Vorlage des Nutzungsvertrages
und die Angabe der Grundstücksgröße das am 2. Oktober 1990 zulässige Entgelt ausreichend dargelegt. Sie haben ferner erklärt und belegt, dass mit der
verlangten Erhöhung das ortsübliche Nutzungsentgelt nicht überschritten werde. Dass sie auf Grund falscher Subsumtion als Basis für die Erhöhung nicht
das mit der Gemeinde vereinbarte Entgelt, sondern das am 2. Oktober 1990
ortsübliche Entgelt gewählt haben, macht das Erhöhungsverlangen nicht unwirksam. Es ist vom Tatrichter durch zutreffende Subsumtion zu korrigieren.
Dementsprechend schadet es auch nicht, dass die Kläger für bebaute

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und unbebaute Teile des Grundstücks jeweils unterschiedliche Entgelte zu
Grunde gelegt haben, während für ein bebautes Grundstück nach herrschender
Meinung (vgl. Wardenbach, MDR 1993, 711/712; Kiethe/Schilling aaO § 3
NutzEV Rdn. 29) ein einheitlicher Preis für das gesamte Grundstück anzunehmen ist. Auch dieser Subsumtionsfehler hindert die Nachvollziehbarkeit des
Erhöhungsverlangens nicht und kann vom Tatrichter unschwer korrigiert werden.

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cc) Soweit das Berufungsgericht meint, es sei unzulässig, versäumte Er-

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höhungen in einem Schritt nachzuholen, ist dem nicht zu folgen. Der Senat hat
- nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass versäumte Erhöhungen
zu einem späteren Zeitpunkt in voller Höhe und in einem Schritt für die Zukunft
nachgeholt werden können (Senatsurteile vom 9. April 2008 - XII ZR 205/06 WuM 2008, 356, 359 und vom 11. Juni 2008 - XII ZR 206/06 - WuM 2008, 493,
496).
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(1) § 3 NutzEV bestimmt, dass ab 1. November 1993 die Entgelte
schrittweise bis zum Erreichen der ortsüblichen Miete angepasst werden können. Dabei ist genau geregelt, in welcher Höhe die Miete ab dem Jahre 1993
jährlich angepasst werden darf. Die Erhöhungsmöglichkeit ist betragsmäßig nur
insoweit beschränkt, als die zulässige Erhöhung sich jeweils an der für einen
früheren Zeitpunkt zulässigen Erhöhung orientiert. So darf z.B. nach § 3 Ziff. 5
NutzEV die ab 1. November 1998 zulässige Erhöhung nur noch 1/3 der sich
aus Ziff. 3 ergebenden Erhöhungsmöglichkeit betragen.

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(2) Weder § 3 NutzEV noch eine andere Vorschrift bestimmen zeitliche
Mindestabstände zwischen einzelnen Entgelterhöhungen. Die Verordnung
weicht bewusst von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Miethöhegesetz (= § 558 BGB) ab
(Kiethe/Schilling, aaO). Dort hat der Gesetzgeber zusätzlich Hürden für die jeweilige Erhöhung geschaffen. So darf eine Erhöhung die letzte Miete nicht um
mehr als 20 % übersteigen (so genannte Kappungsgrenze). Das hat zur Folge,
dass der Vermieter, der die Miete längere Zeit nicht erhöht hat, nicht in einem
Schritt die Marktmiete verlangen kann. Zwar ist die Erhöhung nach der Nutzungsentgeltverordnung im oben genannten Sinne begrenzt. Für jede Erhöhung
gibt es eine Obergrenze, die für jedes Jahr - beginnend mit dem Jahr 1993 festgelegt ist. Im Gegensatz zum Miethöhegesetz bzw. zu § 558 BGB ist der

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Erhöhungsbetrag aber nicht durch die letzte vorgenommene Erhöhung begrenzt.
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(3) Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts Görlitz (WuM 2001, 26)
und von Thiele/Winterstein (Schuldrechtsanpassungsgesetz 2. Aufl. § 3 NutzEV
Rdn. 6) kann auch der Verordnung zur Änderung der Nutzungsentgeltverordnung vom 24. Juli 1997 nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber mit
dieser Verordnung die Erhöhung in einem Schritt nicht mehr zulassen wollte.
Die Änderungsverordnung hat in der Überschrift und in § 3 Abs. 1 Satz 1
NutzEV die ortsüblichen Entgelte als absolute Obergrenze noch deutlicher als
in der ursprünglichen Fassung ausformuliert und in § 3 Abs. 1 Satz 2 NutzEV
noch klarer herausgestellt, dass die angemessene Gestaltung in der zeitlich
gestreckten Erhöhung bis zur Ortsüblichkeitsgrenze besteht (Kiethe/Schilling
aaO Rdn. 3). In der amtlichen Begründung heißt es dazu (BR-Drucks. 381/97
S. 12): "Angemessen ist danach nicht ein sofortiges, mit einem Sprung erreichtes ortsübliches Entgelt, sondern eine über einen bestimmten Zeitraum verteilte
Erhöhung". Dieser Formulierung wollen Thiele/Winterstein (aaO Rdn. 6) entnehmen, dass nunmehr - anders als vorher - die Erhöhung in einem Schritt,
auch in Nachholung vorher versäumter Schritte, nicht mehr zulässig sei. Dem
ist nicht zu folgen. Die in der Begründung geforderte Verteilung der Erhöhung
"über einen bestimmten Zeitraum" bezieht sich vielmehr auf die gesamte, seit
1993 verflossene und künftig ablaufende Zeit. Dementsprechend steht in Seite 13 der Begründung das Ziel einer zeitlich verteilten Erhöhung "nicht der Möglichkeit entgegen, unterbliebene Erhöhungsschritte … zu einem späteren Zeitpunkt nachzuholen und sie auch mit einem oder mehreren folgenden Erhöhungsschritten zu verbinden".

40

(4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gebietet auch das
Schutzbedürfnis des Mieters keine Begrenzung. Zwar sollte die Verteilung der

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Erhöhung auf einen längeren Zeitraum "einen sprunghaften Anstieg der Nutzungsentgelte verhindern", der viele Nutzer gezwungen hätte, ihre Erholungsgrundstücke aufzugeben (BR-Drucks. 344/93 zu § 3). Die Anpassung in einem
Schritt führt aber "insgesamt nicht zu höheren und damit zu verfrühten Belastungen des Nutzers" (Kiethe/Schilling aaO Rdn. 36). Im Gegenteil hat der Nutzer durch die Nichtanpassung jahrelang weniger bezahlt, als der Vermieter hätte verlangen können.
41

dd) Dem Erhöhungsverlangen steht auch nicht entgegen, dass das Amt
Märkische Schweiz am 22. Juni 1994 die Nutzungsentschädigung von
0,30 DM/m² auf 0,60 DM/m² erhöht hat. Es kann dahinstehen, ob der Eigentümer an die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommene Erhöhung gebunden ist. Die - bindende - Erhöhung zu einem bestimmten Zeitpunkt hindert den
Eigentümer jedenfalls nicht, für spätere Zeiträume eine eigenständige Erhöhung
ohne Bindung an frühere Erhöhungen vorzunehmen. Nach der gesetzlichen
Regelung in § 3 NutzEV kann die Erhöhung für jedes Jahr gesondert - ohne
Bindung an frühere Erhöhungen - erfolgen. Nach dem insoweit eindeutigen
Wortlaut des § 3 NutzEV ist die Erhöhung nicht davon abhängig, was der Eigentümer im vorangegangenen Jahr verlangt hat, sondern davon, was er hätte
verlangen können. Schöpft der Eigentümer die erlaubte Erhöhungsmöglichkeit
nicht aus, so kann er für einen neuen Zeitraum eine andere Erhöhung wählen,
genauso wie er vollständig unterlassene Erhöhungen (vgl. cc)) für die Zukunft
nachholen kann (Senatsurteil vom 11. Juni 2008 - XII ZR 206/06 - WuM 2008,
493, 496).

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ee)

Soweit

das

Berufungsgericht

die

Erhöhungserklärung

vom

16. August 2000 deshalb für unwirksam hält, weil es sich um eine rechtsgestaltende und damit bedingungsfeindliche Willenserklärung handele, tragen die
Feststellungen die getroffene Entscheidung nicht. Zwar besteht Einigkeit, dass

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rechtsgestaltende Erklärungen grundsätzlich bedingungsfeindlich sind, da dem
Erklärungsempfänger keine Ungewissheit und kein Schwebezustand zugemutet
werden kann (Palandt/Heinrichs BGB 67. Aufl. Einführung vor § 158 Rdn. 13
m. Rspr. Nachw.). Unbedenklich sind aber solche Bedingungen, die den Erklärungsempfänger nicht in eine ungewisse Lage versetzen und seine berechtigten
Interessen somit nicht beeinträchtigen (Palandt/Heinrichs aaO). Den Feststellungen des Berufungsgerichts sowie dem Parteivortrag kann nicht mit ausreichender Sicherheit entnommen werden, ob für den Beklagten hier eine Ungewissheit bzw. Unsicherheit bestand. Dagegen spricht, dass der Beklagte das
Erhöhungsverlangen zwar zurückgewiesen, sich dabei aber nicht auf Unsicherheiten wegen der Bedingung berufen hat. Da der Erfolg des Räumungsbegehrens weitgehend vom Willen des Beklagten abhängt, könnte es sich um eine so
genannte Potestativbedingung gehandelt haben, die möglicherweise die Interessen des Beklagten nicht beeinträchtigt hat und damit zulässig wäre (vgl.
Palandt/Heinrichs aaO). Jedenfalls kann ohne nähere Feststellungen nicht angenommen werden, dass die Bedingung für den Beklagten zu einem unzumutbaren Schwebezustand geführt hat.
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ff) Ohne Rechtsfehler und von der Revision nicht angegriffen geht das
Berufungsgericht davon aus, dass das Erhöhungsverlangen vom 26. Oktober
2004 bereits deshalb unwirksam ist, weil die Erklärung nicht von allen Grundstückseigentümern abgegeben wurde. Soweit das Berufungsgericht es für möglich hält, im Schriftsatz der Kläger vom 21. Februar 2006 ein erneutes Erhöhungsverlangen zu sehen, dieses aber wie die anderen Erhöhungsverlangen an
mangelnder Begründung scheitern lässt, stellt es auch hier übertriebene Anforderungen. Dieses Erhöhungsverlangen könnte aber für das Jahr 2005 zu keiner
Erhöhung mehr führen, da nach § 6 Abs. 2 NutzEV das erhöhte Nutzungsentgelt erst von dem Beginn des dritten auf die Erhöhung folgenden Monats zu
entrichten ist. Allerdings hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass

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bereits in der Klagebegründung vom 29. Mai 2005 ein Erhöhungsverlangen für
das Jahr 2005 zu sehen sein kann. Zu diesem Zeitpunkt waren die Kläger bereits Eigentümer des Grundstücks. Die Erhöhungserklärung scheitert für die
Zeit ab Zustellung der Anspruchsbegründung nicht an der mangelnden Aktivlegitimation.
44

3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Zwischen den
Parteien ist die Größe des überlassenen Grundstücks streitig. Die Kläger gehen
von einer Nutzungsfläche von 294 m² aus, während die Beklagten eine solche
von 283,50 m² behaupten. Daneben ist die Höhe des ortsüblichen Entgelts
streitig. Grundstücksgröße und Höhe des ortsüblichen Entgelts sind entscheidungserheblich.

Hahne

Weber-Monecke
Fuchs

Wagenitz
Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Strausberg, Entscheidung vom 07.02.2006 - 24 C 201/05 LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 12.12.2006 - 6a S 44/06 -