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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
BESCHLUSS
XII ZB 369/14

Verkündet am:
15. Juli 2015
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB §§ 1578 Abs. 2, 1578 b Abs. 1; FamFG § 238
a) Ein vom Gericht im vorausgegangenen Verfahren zur Frage der Herabsetzung
des Unterhalts auf den angemessenen Bedarf übersehener Umstand kann für
sich genommen nicht die Abänderung der Entscheidung eröffnen.
b) Ist die Abänderung hingegen aus anderen Gründen eröffnet, so ist die Berücksichtigung des Umstands nur dann ausgeschlossen (präkludiert), wenn dieser
bereits im Ausgangsverfahren entscheidungserheblich war.
c) War der Umstand (hier: Möglichkeit des Wechsels der Unterhaltsberechtigten in
einen günstigeren Tarif der privaten Krankenversicherung im Rahmen des
Krankenvorsorgeunterhalts) im vorausgegangenen Verfahren allein für die im
Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB anzustellende Gesamtschau von Bedeutung, ist seine Berücksichtigung im Abänderungsverfahren im Zweifel nicht ausgeschlossen.
BGH, Beschluss vom 15. Juli 2015 - XII ZB 369/14 - OLG Köln
AG Bonn

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter
Dr. Klinkhammer, Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss
des 4. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln
vom 10. Juli 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das
Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
I.
1

Die Beteiligten sind geschiedene Ehegatten. Sie streiten über die Abänderung des durch Urteil festgesetzten Ehegattenunterhalts.

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Die 1974 geschlossene Ehe der Beteiligten, aus der zwei inzwischen erwachsene Kinder hervorgegangen sind, ist seit September 2001 rechtskräftig
geschieden.

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Der Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) war Polizeibeamter im höheren Dienst und wurde zum 1. April 2011 in den Ruhestand versetzt. Die An-

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tragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) hat den Beruf der Arzthelferin erlernt.
Während der Ehe kümmerte sie sich um Haushalt und Kinder und ging keiner
geregelten Erwerbstätigkeit nach. Sie bezieht seit November 2007 eine Rente
wegen Alters und ist privat krankenversichert.
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Der Unterhalt ist zuletzt - in Abänderung einer Entscheidung aus dem
Jahr 2005 - durch "Teil-Anerkenntnis- und Schluss-Urteil" des Amtsgerichts
vom 25. November 2009 festgesetzt worden. Er beläuft sich für die Zeit ab April
2008 auf monatlichen Elementarunterhalt in Höhe von 56,19 € sowie Krankenvorsorgeunterhalt von monatlich 593,81 €.

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Der Ehemann begehrt die Abänderung des titulierten Unterhalts dahin,
dass er für die Zeit ab Juni 2011 keinen nachehelichen Unterhalt mehr schuldet.
Außerdem hat er die Herausgabe des Titels sowie die Rückzahlung gezahlten
Unterhalts geltend gemacht.

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Das Amtsgericht hat den (Gesamt-)Unterhalt für die Zeit ab Juni 2011 auf
monatlich 258 € herabgesetzt. Im Übrigen hat es die Anträge abgewiesen. Das
Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Ehemanns
zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Ehefrau hat es die Anträge des Ehemanns insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Ehemanns, der seinen Abänderungsantrag, den - in der Beschwerdeinstanz eingeschränkten - Rückzahlungsantrag sowie den Antrag auf
Herausgabe des Titels weiterverfolgt.

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II.
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Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

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1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts sind die Einwendungen des
Ehemanns zur Herabsetzung und Befristung nach § 1578 b BGB gemäß § 238
Abs. 2 FamFG präkludiert, weil der Ehemann sich auf diese schon im vorangegangenen Abänderungsverfahren habe berufen können. So habe er geltend
machen können, dass eine Herabsetzung des Krankenvorsorgeunterhalts auf
den angemessenen Bedarf erforderlich sei. Der Basistarif in der privaten Krankenversicherung sei bereits zum 1. Januar 2009 eingeführt worden. Ein Wechsel in den Standardtarif, der mit seinem Leistungsumfang der gesetzlichen
Krankenversicherung entspricht und von dem das Amtsgericht bei der Herabsetzung des Krankenvorsorgeunterhalts ausgegangen ist, sei schon vor dem
1. Januar 2009 möglich gewesen. Die diesbezügliche Billigkeitsbeurteilung sei
daher nicht noch "im Fluss" gewesen.

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Auch auf die Erforderlichkeit der Befristung habe der Ehemann sich
schon im Vorverfahren berufen können. Ob die seinerzeit gegebene Begründung für eine Ablehnung der Befristung zutreffend gewesen sei, sei für die
Präklusion ohne Belang. Selbst wenn man aber den Einwand der Befristung
nach § 1578 b BGB für nicht präkludiert, sondern bei jeder Einkommensveränderung eine erneute Überprüfung für erforderlich halten würde, wäre eine Befristung nicht geboten.

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Eine Ausnahme vom Grundsatz der Tatsachenpräklusion aus Gründen
der Billigkeit sei nicht veranlasst. Weder führe die Anwendung des § 238 Abs. 2
FamFG zu einem unerträglichen Ergebnis noch habe die Ehefrau die Präklusion treuwidrig herbeigeführt. Die Möglichkeit eines Wechsels in den Standard-

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tarif hätten beide Beteiligten kennen können und müssen. Die Ehefrau sei
deswegen nicht zur Offenbarung verpflichtet gewesen.
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Die Verringerung des Einkommens des Ehemanns gebe keinen Anlass
zur Herabsetzung des Krankenvorsorgeunterhalts. Allein wegen des geringeren
Einkommens des Ehemanns wäre der Krankenvorsorgeunterhalt allenfalls dann
herabzusetzen, wenn dessen Zahlung für den Ehemann unzumutbar wäre. Das
wäre nur der Fall, wenn entweder der angemessene Selbstbehalt unterschritten
sei oder die Zahlungsverpflichtung zu einem unzumutbaren Ungleichgewicht
zwischen den Einkommen der Beteiligten führe. Insbesondere liege kein Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz vor. Vielmehr würde der Ehemann der
Ehefrau bei einer "fiktiven Berechnung" auch dann noch Quotenunterhalt schulden, wenn diese die Kosten der Krankenversicherung selbst tragen müsste.

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2. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

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Das Oberlandesgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Berufung auf einen möglichen Wechsel in einen kostengünstigeren Tarif der privaten Krankenversicherung im Rahmen der Herabsetzung oder Befristung des
Krankenvorsorgeunterhalts nach § 238 Abs. 2 FamFG ausgeschlossen sei.

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a) Nach § 238 Abs. 1 FamFG kann jeder Teil die Abänderung einer in
der Hauptsache ergangenen Endentscheidung des Gerichts beantragen, die
eine Verpflichtung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen
enthält. Der Antrag ist zulässig, sofern der Antragsteller Tatsachen vorträgt, aus
denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde
liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt. Gemäß § 238
Abs. 2 FamFG kann der Antrag nur auf Gründe gestützt werden, die nach
Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens ent-

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standen sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist
oder war.
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Bei mehreren vorausgegangenen (Abänderungs-)Entscheidungen ist auf
die im letzten Abänderungsverfahren ergangene Entscheidung abzustellen
(Senatsurteile vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 159/09 - FamRZ 2012, 288
Rn. 22; vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Rn. 12 und
BGHZ 136, 374 = FamRZ 1998, 99 f., jeweils mwN). Das gilt nach der Rechtsprechung des Senats auch dann, wenn die letzte Abänderung in einer Herabsetzung des titulierten Unterhalts bestand (vgl. Senatsurteil vom 30. Januar
1985 - IVb ZR 63/83 - FamRZ 1985, 376, 377).

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aa) Die Zulässigkeit des Abänderungsantrags wegen tatsächlicher Änderungen (zur Abänderung wegen Änderung der rechtlichen Verhältnisse vgl.
etwa Senatsurteile BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111 Rn. 17 und vom 8. Juni
2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 18, jeweils mwN; zur Ehevertragsanpassung bei Rechtsänderungen vgl. Senatsurteil vom 18. Februar 2015
- XII ZR 80/13 - FamRZ 2015, 824 Rn. 22 mwN) setzt den Vortrag von grundsätzlich unterhaltsrelevanten Tatsachen voraus, die erst nach Schluss der
Tatsachenverhandlung des letzten Verfahrens eingetreten sind. Erweist sich
das Vorbringen des Antragstellers als unrichtig oder ist die sich daraus ergebende Änderung nur unwesentlich, so ist der Abänderungsantrag unbegründet
(vgl. Senatsurteil BGHZ 148, 368 = FamRZ 2001, 1687, 1689 mwN).

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Das Oberlandesgericht hat den Abänderungsantrag zu Recht für zulässig
erachtet. Der Ehemann hat mit der nach Schluss der mündlichen Verhandlung
im vorausgegangenen Verfahren erfolgten Pensionierung geänderte Tatsachen
angeführt, die eine Abänderung rechtfertigen können.

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Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung waren die
mit dem Eintritt in den Ruhestand verbundenen Veränderungen im vorausgegangenen Verfahren noch nicht hinreichend zuverlässig absehbar, als dass sie
bereits seinerzeit hätten berücksichtigt werden müssen. Weder das Gericht
noch die Beteiligten waren gehalten, die konkret zu erwartende Altersversorgung zu ermitteln, zumal diese weder in zeitlicher Hinsicht noch der Höhe nach
feststand. Dies gilt erst recht, weil noch nach Abschluss des vorausgegangenen
Verfahrens der Versorgungsausgleich abgeändert worden ist.

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bb) Ist das Abänderungsverfahren eröffnet, so ermöglicht es weder eine
freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts
noch eine abweichende Beurteilung derjenigen Verhältnisse, die bereits in der
Erstentscheidung eine Bewertung erfahren haben (Senatsurteil vom 2. Juni
2010 - XII ZR 160/08 - FamRZ 2010, 1318 Rn. 32). Darüber hinaus bleiben im
Abänderungsverfahren auch solche im Ausgangsverfahren schon entscheidungserheblichen Umstände unberücksichtigt, die seinerzeit von den Beteiligten nicht vorgetragen oder vom Gericht übersehen wurden. Denn auch eine
Korrektur von Fehlern der rechtskräftigen Entscheidung ist im Abänderungsverfahren nicht zulässig. Einer Fehlerkorrektur steht vielmehr die Rechtskraft
der Vorentscheidung entgegen, deren Durchbrechung nur insoweit gerechtfertigt ist, als sich die maßgeblichen Verhältnisse nachträglich verändert haben
(vgl. Senatsurteile BGHZ 185, 322 = FamRZ 2010, 1150 Rn. 19 und vom
6. März 1985 - IVb ZR 76/83 - FamRZ 1985, 580, 581).

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Die Abänderungsentscheidung besteht dementsprechend in einer unter
Wahrung der Grundlagen des Unterhaltstitels vorzunehmenden Anpassung des
Unterhalts an veränderte Verhältnisse (§ 238 Abs. 4 FamFG). Für das Ausmaß
der Abänderung kommt es darauf an, welche Umstände für die Bemessung der
Unterhaltsrente seinerzeit maßgebend waren und welches Gewicht ihnen dabei

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zugekommen ist. Auf dieser durch Auslegung zu ermittelnden Grundlage hat
der Richter im Abänderungsverfahren unter Berücksichtigung der neuen Verhältnisse festzustellen, welche Veränderungen in diesen Umständen eingetreten sind und welche Auswirkungen sich daraus für die Höhe des Unterhalts
ergeben (Senatsurteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 160/08 - FamRZ 2010, 1318
Rn. 32 mwN; zur Auslegung der Ausgangsentscheidung vgl. Senatsurteil vom
7. Dezember 2011 - XII ZR 159/09 - FamRZ 2012, 288 Rn. 23 mwN).
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b) Nach den genannten Grundsätzen richtet sich auch die Präklusion von
für die Herabsetzung und Befristung des Unterhalts gemäß § 1578 b Abs. 1 und
2 BGB erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Umständen.

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aa) Konnte eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf
bzw. zeitliche Begrenzung des Ehegattenunterhalts gemäß § 1578 b BGB
bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Ausgangsverfahrens vorgetragen werden, ist ein mit dem gleichen Ziel erhobener Abänderungsantrag bei gleich gebliebenen Verhältnissen wegen § 238 Abs. 2 FamFG
bereits unzulässig. Die Entscheidung, einen Unterhaltsanspruch aus Billigkeitsgründen herabzusetzen oder zu befristen, setzt dabei nicht voraus, dass die
hierfür maßgeblichen Umstände bereits eingetreten sind. Soweit die betreffenden Gründe schon im Ausgangsverfahren entstanden oder jedenfalls zuverlässig vorauszusehen waren, mussten sie auch im Ausgangsverfahren berücksichtigt werden. Die Entscheidung über eine Unterhaltsbegrenzung kann dann
wegen § 238 Abs. 2 FamFG im Rahmen eines Abänderungsverfahrens grundsätzlich nicht nachgeholt werden (vgl. Senatsurteile BGHZ 183, 197 = FamRZ
2010, 111 Rn. 59; vom 9. Juni 2004 - XII ZR 308/01 - FamRZ 2004, 1357, 1360
und vom 5. Juli 2000 - XII ZR 104/98 - FamRZ 2001, 905, 906; zum Verhältnis
von Herabsetzung und Befristung in Bezug auf die Präklusion vgl. Senatsurteil
vom 23. November 2011 - XII ZR 47/10 - FamRZ 2012, 197 Rn. 20 f.).

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bb) Die Präklusion setzt allerdings voraus, dass die Umstände schon für
die Entscheidung des Ausgangsverfahrens erheblich waren. Das ist dann der
Fall, wenn das Gericht des Ausgangsverfahrens bereits eine Herabsetzung
oder Befristung hätte aussprechen müssen. Ist ein Umstand allein im Rahmen
der Billigkeitsbetrachtung nach § 1578 b BGB erheblich, so kommt es mithin
grundsätzlich darauf an, ob der fragliche Umstand bereits im Ausgangsverfahren zu einer abweichenden Entscheidung hätte führen müssen.

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Demnach ist zwar bei seit dem Schluss der mündlichen Verhandlung im
Ausgangsverfahren unveränderter Tatsachen- und Rechtslage eine Abänderung nicht zulässig. Ist die Abänderung hingegen aus anderen Gründen eröffnet, so kann auch eine sogenannte Alttatsache berücksichtigt werden, wenn sie
nicht bereits im Ausgangsverfahren entscheidungserheblich war, das heißt im
Hinblick auf die konkrete Rechtsfolge der Herabsetzung und Befristung nach
§ 1578 b BGB für sich genommen noch nicht zu einer anderen Entscheidung
hätte führen müssen. Dabei ist zu beachten, dass im Rahmen von § 1578 b
Abs. 1 und 2 BGB eine umfassende Billigkeitsabwägung vorzunehmen ist,
welche sich regelmäßig nicht auf einzelne Gesichtspunkte reduzieren lässt.
Dementsprechend kann das Hinzutreten neuer Gesichtspunkte genügen, um in
einer Gesamtschau zu einer Neubewertung auch der unverändert gebliebenen
Umstände zu gelangen (vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2011 - XII ZR 117/09 FamRZ 2011, 1854 Rn. 26 zu § 1579 Nr. 2 BGB; NK-BGB/Schürmann 3. Aufl.
§ 1578 b Rn. 42).

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Hinsichtlich solcher Umstände, die Teil einer umfassenden Abwägung
sind, ist vielmehr im Zweifel davon auszugehen, dass das Gericht über deren
Berücksichtigung noch nicht in dem Sinn abschließend entscheiden will, dass
diese in einem späteren Abänderungsverfahren außer Betracht gelassen wer-

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den müssen. Entsprechend ist zu verfahren, wenn einzelne Aspekte vom Gericht schlicht übersehen und nicht in seine Beurteilung einbezogen wurden.
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Sind die Umstände dagegen im Ausgangsverfahren schon in anderer
Hinsicht relevant gewesen, so ist ihre Berücksichtigung im Abänderungsverfahren auch im Zusammenhang mit der Herabsetzung und Befristung des Unterhalts nach § 1578 b BGB ausgeschlossen (vgl. Senatsbeschluss vom
5. Dezember 2012 - XII ZB 670/10 - FamRZ 2013, 274 Rn. 28 und Senatsurteil
vom 27. Januar 2010 - XII ZR 100/08 - FamRZ 2010, 538 Rn. 42 mwN).

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c) Die angefochtene Entscheidung entspricht diesen Grundsätzen nicht
in vollem Umfang.

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Das Oberlandesgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, dass dem
Amtsgericht im vorausgegangenen Abänderungsverfahren im Hinblick auf die
Frage der Herabsetzung des Krankenvorsorgeunterhalts ein Fehler unterlaufen
ist, weil es - wie auch die Beteiligten - die seinerzeit schon bestehende Möglichkeit des Wechsels der Ehefrau in den Standardtarif nicht berücksichtigt hat.

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Damit steht aber noch nicht fest, dass der Fehler auch entscheidungserheblich war. Für die Entscheidungserheblichkeit ist mangels in Rechtskraft
erwachsener gegenteiliger Erwägungen der Ausgangsentscheidung darauf
abzustellen, wie aus Sicht des erkennenden Gerichts seinerzeit hätte entschieden werden müssen. Auf die Hypothese, wie das seinerzeit zuständige Gericht
entschieden hätte, kommt es nicht entscheidend an. Davon abgesehen beruhte
im vorliegenden Fall die vom Amtsgericht im vorausgegangenen Verfahren
ausgesprochene Herabsetzung des Elementarunterhalts ausweislich der Entscheidungsgründe im Wesentlichen darauf, dass die Ehefrau ohne diese über
höhere Einkünfte verfügt hätte als der Ehemann. Damit hat das Amtsgericht
seinerzeit auch den Krankenvorsorgeunterhalt der Sache nach jedenfalls mit-

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telbar einbezogen und - wie die weitere Begründung zeigt - dessen spätere
Herabsetzung nicht ausschließen wollen.
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Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts kann demnach nicht
von einer Entscheidungserheblichkeit im Vorverfahren ausgegangen werden.
Vielmehr ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im vorliegenden Verfahren im
Zweifel davon auszugehen, dass die Möglichkeit der Wahl eines günstigeren
Tarifs der privaten Krankenversicherung im vorausgegangenen Verfahren für
sich genommen noch nicht entscheidungserheblich war und im Rahmen einer
ohnedies neu anzustellenden Gesamtschau somit berücksichtigungsfähig ist.
Mit dem Eintritt des Ehemanns in den Ruhestand ist eine wesentliche Reduzierung seines Einkommens verbunden. Dieser Einkommensrückgang wird durch
den Versorgungsausgleich deutlich vergrößert. Daher bedarf nach den aufgeführten Grundsätzen auch der Krankenvorsorgeunterhalt einer erneuten Beurteilung nach § 1578 b BGB, die vom Oberlandesgericht nicht durchgeführt
worden ist.

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d) Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Der Senat ist
gehindert, in der Sache abschließend zu entscheiden, weil dies der umfassenden erneuten tatrichterlichen Beurteilung bedarf.

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Im Hinblick auf die erneut zu prüfende Herabsetzung des Unterhalts ist
eine Berücksichtigung des der Ehefrau möglichen Wechsels in den Standardtarif mithin nicht ausgeschlossen. Das Oberlandesgericht wird zudem zu beachten haben, dass der von ihm zur Kontrolle herangezogene Halbteilungsgrundsatz kein für die Unbilligkeit des unverminderten Unterhalts taugliches Kriterium
darstellt. Denn eine Abweichung vom Halbteilungsgrundsatz zu Lasten des
Unterhaltsberechtigten liegt im Wesen einer jeden Unterhaltsherabsetzung oder
-befristung nach § 1578 b BGB. Eine Orientierung am Halbteilungsgrundsatz

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würde vielmehr die - insoweit bereits rechtskräftig - erfolgte Herabsetzung des
Elementarunterhalts konterkarieren. Schließlich kann es auch nicht auf den
sogenannten angemessenen Selbstbehalt ankommen. Wenn der Unterhaltspflichtige nicht leistungsfähig im Sinne von § 1581 BGB wäre, würde sich eine
Prüfung der Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts erübrigen.

Dose

Klinkhammer
Botur

Günter
Guhling

Vorinstanzen:
AG Bonn, Entscheidung vom 08.11.2013 - 409 F 221/12 OLG Köln, Entscheidung vom 10.07.2014 - II-4 UF 257/13 -