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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 356/14
Verkündet am:
26. Juli 2016
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR356.14.0

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter
Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Klägerin begehrt die Feststellung, der Beklagten, die für die
W.

AG bzw. P.

AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus einem

Zinssatz-Swap-Vertrag nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerklagend Zahlungsansprüche geltend.
2

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) stand
mit

der

Klägerin,

einer

Stadt

in

Nordrhein-Westfalen

mit

rund

67.000 Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.
3

Am 16. Dezember 2003 schlossen die Parteien einen (Formular-) "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte". Auf der Grundlage des Rahmenvertrags einigten sich die Parteien, die verschiedene Swap-Geschäfte miteinander

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tätigten, am 19. Februar 2009 auf einen CHF-Plus-Swap. Dieser ZinssatzSwap-Vertrag sollte eine Laufzeit vom 15. Februar 2009 bis 15. November 2017
haben. Die Beklagte schuldete die Zahlung eines festen Zinses in Höhe von
2,5% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 5 Mio. €. Die Klägerin schuldete Zinsen
zunächst in einem Zeitraum zwischen dem 15. Februar 2009 und dem
15. Februar 2010 in Höhe von 2% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 5 Mio. €. Ab
dem 15. Februar 2010 schuldete sie Zinsen ("variabler Satz") in Höhe von 2%
zuzüglich eines Aufschlags nach der Formel
(1,5050 CHF/€ – €/CHF) : €/CHF-Devisenkassakurs x 100%
auf einen Bezugsbetrag von 5 Mio. €. War der von der Klägerin geschuldete
"variable Satz" an einem Feststellungstag kleiner oder gleich 2% p.a., sollte die
Klägerin zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 2% p.a. verpflichtet sein. War der
von der Klägerin geschuldete "variable Satz" an einem Feststellungstag größer
oder gleich 6,25% p.a., sollte die Klägerin Zinsen in Höhe von 6,25% p.a.
schulden.
4

Mittels dieses Zinssatz-Swap-Vertrags lösten die Parteien einen am
5. November 2007 geschlossenen "Doppel-Digitalswap" ab, aus dem der Klägerin eine Zahlungspflicht in Höhe von 46.875 € drohte. Außerdem schlossen
die Parteien am 5. Mai 2009 weitere Swap-Verträge.

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Bei dem am 19. Februar 2009 geschlossenen Zinssatz-Swap-Vertrag
war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der anfängliche negative Marktwert war, ist nicht
festgestellt. Die Beklagte leistete auf den Zinssatz-Swap-Vertrag Zahlungen in
Höhe von 68.750 €. Inzwischen ist das Geschäft für die Klägerin nachteilig. Sie
erbrachte keine Zahlungen.

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Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen
aus dem oben angeführten Swap-Geschäft nicht verpflichtet sei, soweit diese
einen Betrag von 68.750 € überstiegen, hat das Landgericht festgestellt, die
Beklagte sei "verpflichtet […], die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren
Zahlungen […] freizustellen, soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende
Vorteile" gegenüberstünden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Widerklage der Beklagten, mit der sie Ansprüche aus den am 5. Mai 2009 geschlossenen Swap-Verträgen in Höhe von 57.094,16 € nebst Zinsen geltend
gemacht hat, hat es entsprochen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung
der Klägerin das landgerichtliche Urteil gemäß dem schon in erster Instanz formulierten Klageantrag dahin abgeändert, es werde festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, auf den CHF-Plus-Swap vom 19. Februar 2009 weitere
Zahlungen zu leisten, „soweit diese über den Betrag in Höhe von 68.750 €“ hinausgingen. Dabei hat es das Vorbringen der Klägerin übernommen, sie habe,
"nachdem sie Kenntnis von de[r] Beratungspflichtverletzung" der Beklagten erlangt habe, "aus dem streitgegenständlichen Geschäft noch über eine positive
Zwischenbilanz in Höhe von 68.750 € verfügt". Die Berufung der Beklagten hat
es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre vom Senat zugelassene Revision, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die zu ihren Gunsten rechtskräftig titulierte Widerklage steht nicht mehr in
Streit und war weder Gegenstand des Berufungs- noch ist sie Gegenstand des
Revisionsverfahrens.

Entscheidungsgründe:
7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I.
8

Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, BeckRS 2014, 16680) hat
- soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen
ausgeführt:

9

Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der Verletzung von Pflichten
aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss des SwapGeschäfts nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert des Swap-Geschäfts und dessen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch
erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen
sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in den Swap
eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der Geld-Brief-Spanne durch
Hedging-Geschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt,
wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck
finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten abbilde,
sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich, dass
die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert habe, dass sie das
Chancen-Risiko-Profil des Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet
habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten
ergeben könnten, sondern an der allen Swap-Geschäften eigenen Bedeutung
des anfänglichen negativen Marktwerts an.

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Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt.
Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass
sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.

11

Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss des Swap-Geschäfts durch
die Klägerin auch ursächlich geworden. Soweit die Beklagte anderes behaupte,
trage sie ins Blaue hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der Beklagten
zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung
es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände ankommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler
Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte
Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb
könne auch "der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung
einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der Beklagten stehe, soweit es um
die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte Marge abbilde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin das Geschäft auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden
wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur
aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage
die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die
Beklagte habe durchaus auch günstigere Konditionen angeboten. Dass die
Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem
Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die Beklagte, die dies anführe,

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lasse auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam geschäftsneutralen Marge erschöpfe, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht worden sei, dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agiere.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in der
bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit
§ 43 WpHG verjährt.

II.
12

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden
Punkten nicht stand.

13

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über
den anfänglichen negativen Marktwert des Zinssatz-Swap-Vertrags könne hier
aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags
vom 16. Dezember 2003 geschlossenen Beratungsvertrag oder aus dem Rahmenvertrag resultieren. Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der Senat auf seine
Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205,
117 Rn. 21 ff.).

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2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert des Zinssatz-Swap-Vertrags stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten
Beratung dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts
eines Swap-Vertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren
Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher

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Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 278/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und
vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflichtung, bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren,
sofern es an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom
22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 aaO
Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom 22. März 2016
- XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24). Diese Verpflichtung schließt - wie vom
Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt und entsprechend den sonst
vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein (Senatsurteil vom
28. April 2015 aaO Rn. 41).
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3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung
überspannt. Dem Vorbringen der Beklagten war die Behauptung zu entnehmen,
die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr Bürgermeister und zwei
ihrer Mitarbeiter, hätten den Zinssatz-Swap-Vertrag auch in Kenntnis von Grund
und Höhe des von der Beklagten eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Damit hat die Beklagte die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags
gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,
BGHZ 193, 159 Rn. 39).

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Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Prüfung der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" widerlegt
sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem
unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB
nicht darauf an, ob "Gremien" und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger" der Klägerin den Zinssatz-Swap-Vertrag auch dann geschlossen hätten,
wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts
gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für
die Klägerin bei Abschluss des Zinssatz-Swap-Vertrags handelnden Vertreter
abstellen müssen.

III.
17

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere ist der von den Parteien
geschlossene Zinssatz-Swap-Vertrag nicht nichtig (Senatsurteile vom 28. April
2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016
- XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 51).

IV.
18

Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der
Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

19

1. Gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.)
und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, ist der

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Zinssatz-Swap-Vertrag nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Beklagten nicht konnex mit einem Darlehen verknüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines
anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.
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2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in
Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39
und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).

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3. Der Senat kann auch nicht dahin erkennen, die Beklagte könne sich
erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Insoweit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen festgestellt, die Klägerin habe eine - zugunsten der Beklagten unterstellt am 19. Februar 2009 angelaufene - Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt.

V.
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Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

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Sollte das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des Senatsurteils vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 40 ff.) weitere anrechenbare Vorteile ermitteln, wird es diese Vorteile zu dem Betrag von 68.750 €
zu addieren haben. Die Klägerin hat durchgängig beantragt festzustellen, sie
sei aus dem streitgegenständlichen Zinssatz-Swap-Vertrag zu Zahlungen nicht
verpflichtet, soweit sie einen von der Beklagten auf den Zinssatz-Swap-Vertrag
erbrachten Betrag von 68.750 € überstiegen. Sonstige nach Maßgabe der Senatsrechtsprechung anrechenbare Vorteile wird das Berufungsgericht, das - wie
von ihm zutreffend gesehen - im Rahmen der Antragsbindung (§ 308 Abs. 1

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ZPO) die anrechenbaren Vorteile jedenfalls nicht geringer wird veranschlagen
können, hinzuzurechnen haben.

Ellenberger

Maihold
Menges

Matthias
Dauber

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2013 - 8 O 31/12 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - I-14 U 94/13 -