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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 352/14
Verkündet am:
26. Juli 2016
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR352.14.0

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter
Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Klägerin begehrt die Feststellung, der Beklagten, die für die
W.

AG bzw. P.

AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus einem

Zinssatz-Swap-Vertrag nichts mehr zu schulden.
2

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) stand
mit

der

Klägerin,

einer

Stadt

in

Nordrhein-Westfalen

mit

knapp

90.000 Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.
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Am 5. Mai 1999 und erneut am 28. September 2007 schlossen die Parteien einen (Formular-) "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte".

ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR352.14.0

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Auf der Grundlage des Rahmenvertrags einigten sich die Parteien, die
insgesamt 51 Swap-Geschäfte miteinander tätigten, am 16. Januar 2008 auf
einen CHF-Plus-Swap. Dieser Zinssatz-Swap-Vertrag sollte eine Laufzeit vom
30. Januar 2008 bis (zunächst) zum 1. Februar 2016 haben. Die Beklagte
schuldete die Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3,5% p.a. auf einen Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Die Klägerin schuldete, sofern der €/CHFDevisenkassakurs kleiner oder gleich 1,645 war, die Zahlung von Zinsen ("variabler Satz") in Höhe von 2,5% zuzüglich
(x [nach Tabelle] – €/CHF-Devisenkassakurs) : €/CHF-Devisenkassakurs x 100%

auf einen Bezugsbetrag von 10 Mio. €. Sofern der €/CHF-Devisenkassakurs
größer als 1,645 oder der "variable Satz" kleiner oder gleich 2,5% p.a. war, sollte die Klägerin einen festen Zins in Höhe von 2,5% p.a. auf den Bezugsbetrag
leisten.
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Bei diesem Zinssatz-Swap-Vertrag war der Marktwert aus Sicht der Klägerin (unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der negative
Marktwert anfänglich war, ist nicht festgestellt. Jedenfalls die Höhe der von ihr
eingepreisten Bruttomarge offenbarte die Beklagte der Klägerin nicht. Die Beklagte leistete auf den Zinssatz-Swap-Vertrag Zahlungen in Höhe von
50.000,04 €. Inzwischen ist das Geschäft für die Klägerin nachteilig. Aus anderen Zinssatz-Swap-Geschäften erwirtschaftete die Klägerin Erträge in Höhe von
1.496.218,34 €.

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Auf den Antrag festzustellen, dass die Klägerin zu weiteren Zahlungen
aus dem oben angeführten Swap-Geschäft nicht verpflichtet sei, soweit diese
einen Betrag von 50.000,04 € überstiegen, hat das Landgericht festgestellt, die
Beklagte sei "verpflichtet […], die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren
Zahlungen […] freizustellen, soweit nicht diesen Zahlungen anzurechnende
Vorteile (derzeit: € 1.546.218,27)" gegenüberstünden. Die Berufung der Beklag-

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ten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre vom
Senat zugelassene Revision, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
8

Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, BeckRS 2014, 16679) hat
- soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen
ausgeführt:

9

Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der Verletzung von Pflichten
aus dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss des SwapGeschäfts nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert des Swap-Geschäfts und dessen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch
erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen
sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps
jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der Geld-Brief-Spanne
durch Hedging-Geschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung
prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten

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abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts
der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich,
dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert habe, dass sie
das Chancen-Risiko-Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger
komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen Swap-Geschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an.
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Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt.
Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass
sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.

11

Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss des Swap-Geschäfts durch
die Klägerin auch ursächlich geworden. Soweit die Beklagte anderes behaupte,
trage sie ins Blaue hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der Beklagten
zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung
es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände ankommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler
Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte
Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb
könne auch "der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung
einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der Beklagten stehe, soweit es um
die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte Marge abbilde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin das Ge-

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schäft auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden
wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur
aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage
die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die
Beklagte habe durchaus - im Verhältnis zur Klägerin etwa aufgrund eines Vertrags vom 20. Dezember 2002 - auch günstigere Konditionen angeboten. Dass
die Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter
dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe,
widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die Beklagte, die dies anführe, lasse auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die
Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam geschäftsneutralen Marge erschöpfe, sondern dass der Klägerin nicht hinreichend
deutlich gemacht worden sei, dass und in welchem Umfang sie gegen die im
anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes agiere.
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Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in
der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit
§ 43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller
Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps im Jahre 2011
entstanden. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit verklammert.

II.
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Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden
Punkten nicht stand.

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1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über
den anfänglichen negativen Marktwert des Zinssatz-Swap-Vertrags könne hier
aus der Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags
geschlossenen Beratungsvertrag oder aus dem Rahmenvertrag resultieren.
Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 21 ff.).

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2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert des Zinssatz-Swap-Vertrags stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten
Beratung dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts
eines Swap-Vertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren
Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher
Senatsurteile vom 28. April 2015 - XI ZR 278/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und
vom 20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflichtung, bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren,
sofern es an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom
22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 aaO
Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom 22. März 2016
- XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24). Diese Verpflichtung schließt - wie vom
Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt und entsprechend den sonst
vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein (Senatsurteil vom
28. April 2015 aaO Rn. 41).

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3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung
überspannt. Dem Vorbringen der Beklagten war die Behauptung zu entnehmen,
die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister,
ihr Kämmerer und der Leiter der Abteilung "Finanzwirtschaft" der Stadtverwaltung, hätten den Zinssatz-Swap-Vertrag auch in Kenntnis von Grund und Höhe
des von der Beklagten eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Damit hat die Beklagte die entscheidungserhebliche Tatsache
- Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und
Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht.
Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus, stünde
die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags grundsätzlich nicht
erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159
Rn. 39).

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Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Prüfung der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" widerlegt
sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem
unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB
nicht darauf an, ob "Gremien" und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger" der Klägerin den Zinssatz-Swap-Vertrag auch dann geschlossen hätten,
wenn sie Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts
gehabt hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für
die Klägerin bei Abschluss des Zinssatz-Swap-Vertrags handelnden Vertreter
abstellen müssen.

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4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne der Klägerin betreffend den Zinssatz-Swap-

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Vertrag nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der Klägerin sei
gemäß § 37a WpHG a.F. i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein einheitlicher Schadensersatzanspruch zustehe, dessen Verjährung erst mit Abschluss des letzten, auf dem Rahmenvertrag gründenden Swap-Vertrags habe
anlaufen können. Auch insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in
seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 45 ff.).

III.
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Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere ist der von den Parteien
geschlossene Zinssatz-Swap-Vertrag nicht nichtig (Senatsurteile vom 28. April
2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016
- XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 51).

IV.
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Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der
Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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1. Gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.)
und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, ist der
Zinssatz-Swap-Vertrag nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Beklagten nicht konnex mit einem Darlehen verknüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines
anfänglichen negativen Marktwerts bestanden hat.

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2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in
Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39
und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).

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3. Der Senat kann auch nicht dahin erkennen, die Beklagte könne sich
erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Zwar steht fest, dass ein
Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB,
soweit er auf eine fahrlässige Falschberatung der Beklagten gestützt wird, gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt ist. Die dreijährige Verjährungsfrist lief mit Abschluss des Vertrags am 16. Januar 2008 an und am 16. Januar 2011 ab, ohne
dass sie vorher gehemmt worden wäre. Das Berufungsgericht hat - von seinem
Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - aber keine Feststellungen zu der von der
Klägerin behaupteten Vorsatzhaftung getroffen, die ihrerseits nicht unter die
Verjährungsfrist des § 37a WpHG a.F. fällt. Es hat vielmehr lediglich festgehalten, die Beklagte habe "ihre Aufklärungspflicht zumindest fahrlässig verletzt".
Damit kann der Senat zur Verjährung nicht durchentscheiden (vgl. Senatsurteile
vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73 und vom 22. März
2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 52).

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4. Das Berufungsgericht hat weiter - von seinem Rechtsstandpunkt aus
wiederum konsequent - keine Feststellungen zu sonstigen Beratungspflichtverletzungen der Beklagten getroffen, bei denen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1
Satz 2 BGB die Vermutung vorsätzlichen Handelns widerlegen müsste. Von der
Verjährung eines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens
des schwerwiegenden Interessenkonflikts abgesehen kommen deshalb auch
unverjährte Ansprüche aufgrund sonstiger Beratungsfehler in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74).

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V.
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Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

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Sollte das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten nach Maßgabe
der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich
die Entscheidungsformel des Landgerichts klarzustellen haben. Die Klägerin hat
eine negative Feststellungsklage erhoben und zugleich den nach ihrer Auffassung begründeten Teil des Anspruchs der Beklagten bezeichnet. Entsprechend
hätte das Landgericht - die teilweise Begründetheit der Klage unterstellt - auf
(negative) Feststellung und nicht auf "Freistellung" erkennen müssen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948
Rn. 13 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015
- III ZR 265/14, juris Rn. 33). Im Übrigen ist der Zusatz "soweit nicht diesen
Zahlungen anzurechnende Vorteile (derzeit: € 1.546.218,27) gegenüberstehen"
- anders als der Antrag der Klägerin - nicht hinreichend bestimmt. Da nur die
Beklagte Berufung eingelegt hat und deshalb, was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe anzurechnender
Vorteile - obwohl der höchstrichterlichen Rechtsprechung widersprechend (Senatsurteil vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 39 mwN) hinzunehmen ist, wird das Berufungsgericht, sofern es nach nochmaliger Überprüfung die Berufung der Beklagten wiederum für vollständig unbegründet erachten sollte, die Verurteilung der Beklagten dahin zu präzisieren haben, es
werde festgestellt, dass der Beklagten aus dem näher bezeichneten ZinssatzSwap-Vertrag eine den Betrag von 1.546.218,27 € übersteigende Forderung
nicht zustehe (zur betragsmäßigen Einschränkung des Feststellungsbegehrens
Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 83). Sollte
das Berufungsgericht nach Maßgabe der Vorgaben des Senatsurteils vom
22. März 2016 (aaO Rn. 40 ff.) tatsächlich anrechenbare (weitere) Vorteile er-

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mitteln, wird es diese Vorteile zu dem Betrag von 1.546.218,27 € zu addieren
haben.

Ellenberger

Maihold
Menges

Matthias
Dauber

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2013 - 8 O 375/11 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - I-14 U 93/13 -