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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 209/04

Verkündet am:
19. September 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und
Prof. Dr. Schmitt
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des
6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
27. Mai 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Der Kläger wendet sich aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt
zugrunde:

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Der Kläger, ein damals 45 Jahre alter Kalkulator, und seine Ehefrau, eine damals 43 Jahre alte Hausfrau, wurden im Jahre 1993 von ei-

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nem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in einer Appartementwohnanlage in D.

zu

erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs der Eigentumswohnung erteilten sie der

G.

Treuhandgesellschaft mbH (im Folgenden: Treu-

händerin) mit notarieller Urkunde vom 8. Dezember 1993 im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages eine umfassende Vollmacht. Die
Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz
nicht verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag abschließen sowie
zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sein.
3

Am 19./23. Dezember 1993 schlossen der Kläger und seine Ehefrau persönlich mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden:
Beklagte) zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über 232.200 DM mit einer Gesamtlaufzeit
bis 31. Dezember 2023 und einem festen Zinssatz bis 31. Dezember
2001 ab. Der formularmäßige Darlehensvertrag enthielt in Ziffer 10 unter
anderem die Verpflichtung, der Beklagten eine Grundschuld in Darlehenshöhe nebst dinglicher Vollstreckungsunterwerfung zu bestellen und
sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu
unterwerfen. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz
(HWiG) erfolgte nicht.

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Am 4. Februar 1994 erwarb die Treuhänderin für den Kläger und
seine Ehefrau mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag eine Eigentumswohnung nebst Doppelparker zum Preis von 132.121 DM. Mit
notarieller Urkunde vom selben Tage bestellte die Voreigentümerin zugunsten der Beklagten eine nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld
in Höhe von 233.000 DM. Zugleich übernahm die Treuhänderin für den

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Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages und unterwarf sie der Zwangsvollstreckung durch die Beklagte in ihr gesamtes Vermögen.
5

Die Beklagte überwies die Darlehensvaluta auf ein bei ihr geführtes Konto des Klägers und seiner Ehefrau.

6

Mit Schreiben vom 14. Januar 2002 widerriefen der Kläger und
seine Ehefrau ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG mit der Behauptung,
zur Abgabe der Erklärungen in einer Haustürsituation bestimmt worden
zu sein. Da sie ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis nur bis Anfang Januar 2002 erfüllten, forderte die Beklagte sie mit
Schreiben vom 14. März 2002 unter Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Zahlung der rückständigen Beträge auf.

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Gegen die Vollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde
vom 4. Februar 1994 wendet sich der Kläger. Er macht geltend, die
durch die Treuhänderin erklärte Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Darüber hinaus macht er materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten
Anspruch geltend. Der Beklagten stehe kein Darlehensrückzahlungsanspruch zu, da er den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe. Auch
habe die Beklagte, die dauerhaft und eng mit dem Bauträger, dem Vermittler und der Treuhänderin zusammengearbeitet habe, nicht hinreichend über die wirtschaftlichen Risiken des Objekts aufgeklärt. Insbe-

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sondere habe sie gewusst, dass der Verkehrswert der Immobilie nur
39,9% des Kaufpreises betragen habe. Hilfswiderklagend macht die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta zuzüglich Zinsen geltend.
8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
9

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung
des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.

I.
10

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

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Die auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gestützte prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO sei unbegründet. Die dingliche Unterwerfungserklärung sei wirksam, da sie von der damaligen Eigentümerin und nicht vom Kläger erklärt worden sei. Auf eine etwaige
Unwirksamkeit der persönlichen Unterwerfungserklärung wegen Nichtigkeit der Vollmacht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1

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RBerG könne sich der Kläger jedenfalls nach § 242 BGB nicht berufen,
da sich aus Ziffer 10.3 des Darlehensvertrages eine Verpflichtung zur
Abgabe einer solchen Erklärung ergebe. Ein Recht zum Widerruf des
Darlehensvertrages nach § 1 Abs. 1 HWiG stehe dem Kläger nicht zu.
Selbst wenn man trotz gravierender Bedenken unterstelle, dass der Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation erfolgt sei, sei
diese der Beklagten weder nach § 123 Abs. 1 BGB noch nach § 123
Abs. 2 BGB zuzurechnen. Einwendungen aus dem finanzierten Immobilienkauf könne der Kläger dem Darlehensvertrag nicht nach § 9 Abs. 3
Satz 1 VerbrKrG entgegenhalten, da es sich um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gehandelt habe.
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Die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO sei ebenfalls unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verschuldens der Beklagten bei Vertragsschluss sei nicht gegeben. Es liege keine der Fallgruppen vor, bei denen die Rechtsprechung ausnahmsweise
eine Aufklärungspflicht der Bank annehme. Insbesondere genüge der
Vortrag des Klägers zum sittenwidrigen Missverhältnis zwischen dem
Verkehrswert der Immobilie und dem Kaufpreis sowie der Kenntnis der
Beklagten davon nicht den Anforderungen an schlüssige Darlegungen.

II.
13

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

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14

1. Die Abweisung der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) wird
durch die Begründung des Berufungsurteils nicht getragen. Wenn der
Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation erfolgt ist,
wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, unterliegt die titulierte
Forderung der Bereicherungseinrede (§ 821 BGB).

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a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, dass der Kläger der Beklagten etwaige Einwendungen aus dem
finanzierten Immobilienkauf nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG schon deshalb nicht entgegenhalten kann, weil diese Vorschrift nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die
- wie hier - zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung findet. Das gilt, wie
der Senat in seinem erst nach Abfassung der Revisionsbegründung ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 219/04, WM 2006, 1060,
1065 f., für BGHZ vorgesehen), auf das Bezug genommen wird, ausführlich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht
- wie hier - nicht selbst bestellt hat. An seiner abweichenden Rechtsprechung (BGHZ 159, 294, 307 f.), auf die sich die Revision maßgeblich
stützt, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest.
Zu einer anderen rechtlichen Bewertung geben, wie der Senat in seinem
Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ
vorgesehen) näher ausgeführt hat, auch die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom
25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff.
- Crailsheimer Volksbank) keinen Anlass.

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b) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Beklagten entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch
des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint.

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aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist
eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf
regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der
Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten
bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der
Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin
hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken
hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden
schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an
einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder
wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten
Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteil
vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 m.w.Nachw., für
BGHZ vorgesehen).

18

Eine solche Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht bei den
von ihm geprüften, möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf

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der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
rechtsfehlerfrei verneint. Entgegen der Ansicht der Revision traf die Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht.
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(1) Eine Pflicht der Bank zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer trifft
(BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688),
kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es - bedingt durch eine
versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen - zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung
des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger
Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp
doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, vom
23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 16. Mai
2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, für BGHZ vorgesehen).

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Ein den Substantiierungsanforderungen genügender Vortrag zu
einem entsprechenden Minderwert der erworbenen Wohnung erfordert
die Darlegung konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den
wertbildenden Faktoren der erworbenen Wohnung (Senat, Urteil vom
12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Daran fehlt es aber
nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts.

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(2) Allein die Behauptung des Klägers, der tatsächliche Verkehrswert der Wohnung habe nach Auskunft des Gutachterausschusses der

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Stadt D.

zum Stichtag 4. Februar 1994 mit 46.200 DM im Ver-

hältnis zum verlangten Wohnungskaufpreis lediglich 39,9% betragen,
wovon die Beklagte auf Grund der von ihr selbst vorgenommenen Einwertung Kenntnis gehabt habe, genügt hier den Anforderungen an einen
substantiierten Sachvortrag zum angeblichen Minderwert der Immobilie
nicht. Der Kläger hat weder die Anfrage noch die Stellungnahme des
Gutachterausschusses inhaltlich konkretisiert, geschweige denn vorgelegt, so dass Angaben zu den wertbildenden Faktoren fehlen. Darüber
hinaus hat die Beklagte das Übernahmeprotokoll für den Kredit sowie
das Sicherheitenblatt vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass sie die
Wohnung mit einem Verkehrswert von 146.000 DM und einem Beleihungswert von 131.000 DM angesetzt hat. Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt hat, dass nach seinen eigenen Schlussfolgerungen der Wertermittlungsbogen seitens der Beklagten verfälscht
worden sei, hat dies das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen
als unbeachtlich angesehen. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag des
Klägers, die Beklagte habe die streitgegenständliche Wohnung selbst mit
lediglich 39,9% des tatsächlichen Wohnungskaufpreises eingewertet, als
unbeachtliche Behauptung aufs Geratewohl zu werten. Es fehlt danach,
wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, auch an der
Kenntnis der Beklagten von einem sittenwidrigen Missverhältnis von
Kaufpreis und Verkehrswert der Eigentumswohnung.

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bb) Soweit der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006
(XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen)
im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht
als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den

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Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff.
- Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Ausdruck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von
Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine
Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditgebenden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt dies hier kein anderes Ergebnis.

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(1) Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen
des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit
dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des
Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank
von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet,
wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise
zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben
des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw.
des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR
6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ vorgesehen).

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(2) Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor,

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weil es bisher an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers fehlt. Hierzu ist
erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder
Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht
und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens, BGB § 123 Rdn. 5;
MünchKommBGB/Kramer, 4. Aufl. § 123 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs,
BGB, 65. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang
mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem entsprechend
konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers
oder Verkäufers über das Anlageobjekt voraus. Daran fehlt es hier nach
dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag des Klägers.

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Danach hat der Vermittler fälschlich angegeben, es handele sich
um eine risikolose Immobilie, die ihren Wert nicht nur erhalte, sondern
mit großer Wahrscheinlichkeit sogar noch steigere. Nach Ende der Zinsfestschreibung könne die Wohnung auch ohne Verlust verkauft und das
Darlehen wieder zurückgeführt werden. Bis auf einen monatlichen Geringst-Betrag würden die Kosten des Erwerbs der Wohnung aufgefangen
durch Mieteinnahmen und Steuervorteile. Insbesondere die falsche Zusicherung, eine Immobilie ohne Eigenmittel erwerben zu können, die hervorragend zur Altersvorsorge und zum Steuersparen geeignet sei, habe
den Kläger überzeugt.

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Bei diesen Aussagen des Vermittlers handelt es sich lediglich um
subjektive Werturteile und unverbindliche Anpreisungen, nicht aber um
eine Täuschung durch unrichtige Angaben zu dem Anlageobjekt. Die
verwandten Attribute und unbestimmten Formulierungen wie etwa "risikolose" Immobilie, die ihren Wert "mit großer Wahrscheinlichkeit sogar
noch steigere" und "hervorragend" zur Altersvorsorge und Steuerersparnis "geeignet" sei sowie einen verlustfreien Verkauf und Rückführung
des Darlehens nach Ende der Zinsfestschreibung ermögliche, haben ersichtlich werbenden Charakter. Es fehlt an der Darlegung konkreter
wertbildender Merkmale der Immobilie, insbesondere zu ihrem Verkehrswert, den Finanzierungskosten sowie den versprochenen Mieteinnahmen und Steuervorteilen, welche objektiv nachprüfbar und einem
Beweis zugänglich wären. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des
- wie dargelegt - substanzlosen Vorbringens des Klägers zur sittenwidrigen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert. Erst recht kann angesichts der allgemeinen anpreisenden Aussagen des Vermittlers zu dem Anlageobjekt keine Rede davon sein, dass
die vom Kläger behauptete Unrichtigkeit der Angaben so evident war,
dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der arglistigen
Täuschung geradezu verschlossen.

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c) Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht
stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers nach
§ 1 Abs. 1 HWiG verneint hat, weil die von ihm unterstellte und infolgedessen in der Revisionsinstanz als gegeben anzusehende Haustürsituation der Beklagten nicht zuzurechnen sei. Das Berufungsurteil entspricht
insoweit zwar der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(vgl. etwa BGHZ 159, 280, 285 f.; BGH, Urteile vom 12. November 2002

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- XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00,
ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02,
WM 2004, 521, 523). An dieser Rechtsprechung hält der erkennende
Senat, wie er bereits in seinen Urteilen vom 14. Februar 2006 (XI ZR
255/04, WM 2006, 674, 675) und vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, Umdruck S. 7 f.), auf die Bezug genommen wird, näher dargelegt hat, veranlasst

durch

die

Entscheidung

des

EuGH

vom

25. Oktober

2005

(WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) nicht fest. Danach bedarf
es einer gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend
§ 123 BGB, die das Berufungsgericht für notwendig erachtet hat, nicht.
Das Berufungsgericht hat deshalb - von seinem Standpunkt aus

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konsequent - noch keine Feststellungen getroffen, ob es sich bei dem
streitigen Darlehensvertrag um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1
Abs. 1 HWiG handelt. Das wird nachzuholen sein.
2. Auch die Abweisung der gegen die Wirksamkeit des Vollstre-

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ckungstitels gerichteten prozessualen Gestaltungsklage analog § 767
ZPO lässt sich danach mit der gegebenen Begründung nicht halten.
a) Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen,

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dass gegen die Wirksamkeit der in der Grundschuldbestellungsurkunde
vom 4. Februar 1994 enthaltenen Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung in die Eigentumswohnung keine Bedenken bestehen. Denn diese Unterwerfungserklärung wurde nicht von der Treuhänderin, sondern von der damaligen Eigentümerin und Grundschuldbestellerin erklärt und lässt die Vollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer
zu.

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b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die prozessuale Gestaltungsklage sei auch unbegründet, soweit
sie sich gegen die Wirksamkeit der Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Klägers richtet.

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aa) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht dabei davon
aus, dass diese Unterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungsurkunde vom 4. Februar 1994 unwirksam ist, da der Kläger von der
Treuhänderin nicht wirksam vertreten worden ist. Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG
unwirksam. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche
Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein
- wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die
Nichtigkeit erfasst auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden
werden kann (st.Rspr.; BGHZ 154, 283, 287 f.; Senatsurteile vom
15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni
2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.).

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bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es dem Kläger nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt
jedoch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die
Unwirksamkeit der notariell beurkundeten Unterwerfungserklärung zu

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berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der
Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (st.Rspr.; Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1701,
vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni
2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Eine
solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen.
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Aus dem Darlehensvertrag von 1993 ergibt sich zwar die Verpflichtung des Klägers, das Darlehen durch eine Grundschuld in Höhe der
Darlehenssumme zuzüglich Zinsen abzusichern und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Der Kläger
könnte sich deshalb nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242
BGB) auf die Nichtigkeit der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung
vom 4. Februar 1994 nicht berufen, wenn er an den Kreditvertrag vom
19./23. Dezember 1993 gebunden wäre. Von der Wirksamkeit des Kreditvertrages aus dem Jahre 1993 kann aber entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Kläger - wie dargelegt (II. 1. c) - nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde
zu legenden Sachverhalt seine zum Abschluss des Darlehensvertrages
führende Willenserklärung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam widerrufen hat.

III.
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Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weite-

- 17 -

ren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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1. Dieses wird nunmehr Beweis darüber zu erheben haben, ob die
Behauptung des Klägers zutrifft, er und seine Ehefrau hätten den Darlehensvertrag in einer Haustürsituation, also im Geltungsbereich der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den
Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Verträge (ABl. Nr. L 372/31; Haustürgeschäfterichtlinie), abgeschlossen.

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2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger und seine
Ehefrau den Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerrufen haben, stünde der Beklagten der mit der Hilfswiderklage zu b) geltend gemachte Anspruch aus § 3 HWiG auf Erstattung des ausgezahlten
Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung zu (Senat
BGHZ 152, 331, 338 f.; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR
10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,
WM 2003, 2410, 2411, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006,
846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196
m.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

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a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04,
WM 2006, 1194, 1197 f., für BGHZ vorgesehen) entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des
EuGH durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in seinen
Entscheidungen vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und

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WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) angesprochenen Risiken
von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle
einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank
hätte vermeiden können.
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b) Aufgrund der Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005
könnte jedoch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG in Betracht kommen, den der Kläger ggf. dem Anspruch der Beklagten aus § 3 HWiG entgegenhalten könnte.

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aa) Nach den vorgenannten Entscheidungen enthält die Haustürgeschäfterichtlinie eine "echte" Rechtspflicht des Unternehmers. Unter
Beachtung dieser für nationale Gerichte bindenden Auslegung ist auch
§ 2 HWiG - dessen Wortlaut die Annahme einer solchen Rechtspflicht
nicht ausschließt - richtlinienkonform als Rechtspflicht des Unternehmers
zu verstehen, deren Verletzung Ersatzansprüche zur Folge haben kann.
Wie bereits das OLG Stuttgart ausgeführt hat (NJW-RR 1988, 558, 559
und NJW 1988, 1986, 1987), will das Gesetz mit der Belehrung über das
Widerrufsrecht den Kunden vor allem über Existenz, Inhalt und Bedeutung seines Widerrufsrechts informieren, damit er überhaupt erst in die
Lage versetzt wird, seine Rechte auszuüben und sich auf die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen. Dieses Ziel lässt sich nur
erreichen, wenn eine Pflicht zur Belehrung besteht.

41

bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei
Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1
HWiG setzt zwingend ein Verschulden der Beklagten voraus. Die An-

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nahme eines evtl. vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten
Rechtsirrtums könnte allerdings bei dem vorliegenden Fall aus dem Jahre 1993 zweifelhaft sein. Einer verschuldensunabhängigen Haftung stehen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen,
insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine
Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276
Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern
"ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung, die sich aus
dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des
Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch
die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für
einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaftungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebundene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229,
232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).
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cc) Darüber hinaus wären für den Fall der Annahme eines Verschuldens der Beklagten zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes Feststellungen zu treffen. Es genügt nicht, dass der Kläger und
seine Ehefrau bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt
hätten, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nationalen Schadensersatzrechts, dass eine Pflichtverletzung nur dann zum
Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichtenverstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe
bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194,

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1199, für BGHZ vorgesehen). Der Kläger muss vielmehr konkret nachweisen, dass er und seine Ehefrau den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt
hätten. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens
kann sich der Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen
(WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung
setzt voraus, dass es für ihn bei Belehrung über sein Widerrufsrecht damals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160,
58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden,
da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks vom
Kläger innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären
(vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811,
1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

Nobbe

Müller
Ellenberger

Joeres
Schmitt

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.05.2003 - 15 O 522/02 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.05.2004 - I-6 U 137/03 -