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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 101/06

Verkündet am:
30. Oktober 2007
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB §§ 203, 639 Abs. 2 a.F; ZPO §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 563 Abs. 3
a) Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte
des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf
die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er
überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch angeben. Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass
einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich
ein Bedienungsfehler zugrunde liegt.
b) Das Revisionsgericht kann nicht in der Sache selbst entscheiden,
wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht
festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellung begründen.
BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007- X ZR 101/06 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg

-2Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche
Verhandlung vom 30. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und
Mühlens und den Richter Prof. Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. August 2006
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung von Werklohn, weil nach ihrem Vortrag das von der Beklagten
gelieferte Werk funktionsuntauglich ist. Der Streit dreht sich im Revisionsverfahren in erster Linie um die Verjährung dieser Forderung und hier
um die Frage, ob die Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch

-3Prüfung des Mangels seitens des Unternehmers und/oder gemäß § 203
n.F. BGB durch Verhandlungen über den Anspruch gehemmt worden ist.
2

Die Klägerin bestellte bei der Beklagten eine Abwasserbehandlungsanlage, hinsichtlich deren Funktionsweise vertraglich vereinbart
wurde, dass sich bei der Behandlung der Abwässer ein kristalliner Brei
bilden solle, der durch eine automatische Austragseinrichtung und Abfüllung in Säcke entfernt werden könne. Als Gewährleistungsfrist waren
sechs Monate ab Abnahme auf bewegliche und zwölf Monate auf die
übrigen Anlageteile vereinbart. Die Klägerin nahm die Anlage am
3. August 2001 ab. Am 10. Dezember 2001 teilte der zuständige Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge V. , telefonisch einem Geschäftsführer
der Beklagten erstmals mit, dass sich im Eindampfbehälter eine feste
Masse bilde, die man mit dem Spaten lösen müsse. Diese Mitteilung
wiederholte der Zeuge in der Folgezeit jedes Mal, wenn er den Behälter
erneut in der beschriebenen Weise leeren musste. Bei dem ersten Telefongespräch gab der Geschäftsführer der Beklagten ihm den Rat, nur
Zink-Nickel-Abwässer einzuspeisen. In späteren Gesprächen erteilte die
Beklagte unterschiedliche andere Empfehlungen, welche die Klägerin
jeweils befolgte. So wurde unter anderem die Zudosierung verändert und
wurden Änderungen am Gasbrenner vorgenommen. Danach kam es zu
einer Vielzahl von weiteren Telefongesprächen und wechselseitigen
Schreiben sowie zu Besuchen der Beklagten bei der Klägerin. Diese
Kontakte zogen sich bis in das Jahr 2004 hin. Am 13. Juli 2004 reichte
die Klägerin die vorliegende Klage bei Gericht ein.

3

Das Landgericht hat das Verhalten der Parteien dahin rechtlich
gewürdigt, dass Mängelbehebungsversuche der Beklagten stattgefunden
hätten, deretwegen die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der
Klägerin gemäß § 639 a.F. BGB bis zur Klageerhebung gehemmt gewesen sei; es hat deshalb der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die

-4Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht eine Hemmung der
Verjährung verneint und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich
die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg. Eine etwaige Schadensersatzforderung
der Klägerin ist nicht verjährt.

5

I. Das Berufungsgericht hat sein anderslautendes Urteil wie folgt
begründet: Die telefonischen Reaktionen der Beklagten seien weder
Mangelprüfungen noch Mangelbeseitigungsversuche i.S. des § 639
Abs. 2 a.F. BGB gewesen, weil beide Parteien damals noch davon ausgegangen seien, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft
sei, sondern nur Bedienungsfehler und die Einstellung des Verdampfers
korrigiert werden müssten. Die Telefonate hätten auch keine Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, da es nicht um die Geltendmachung von Ansprüchen gegangen sei. Dies habe sich erst mit dem
Schreiben der Klägerin vom 3. September 2002 geändert, in dem sie der
Beklagten mitgeteilt habe, die Funktionsweise des Verdampfers sei absolut unbefriedigend, und um ein Gespräch gebeten habe. In der zustimmenden Antwort der Beklagten mit Telefax vom 17. September 2002 habe der Beginn von Verhandlungen gelegen. Zu diesem Zeitpunkt seien
aber bereits 13 Monate und 14 Tage ab Abnahme verstrichen und damit
die Verjährung bereits eingetreten gewesen. An diesem Ergebnis ändere
sich auch nichts, wenn man der zum Teil vertretenen Auffassung folge,
dass für Verhandlungen i.S. des § 203 BGB eine Prüfung des Mangels
oder ein Mangelbeseitigungsversuch genüge. Denn ein solches Verhalten habe die Beklagte erstmals noch später, nämlich bei dem Besuch

-5ihres Geschäftsführers F.
S.
6

und des Konstrukteurs des Verdampfers,

, bei der Klägerin am 10. Oktober 2002 gezeigt.
II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung

nicht stand. Die Verjährung ist sowohl nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch
Mangelprüfung und Mangelbeseitigungsversuche als auch nach § 203
BGB durch Verhandlungen gehemmt worden. Das Berufungsgericht hat
verkannt, dass zwischen Mangelursache einerseits und Mangelerscheinung bzw. -symptom andererseits zu unterscheiden ist und dass zur
Hemmung der Verjährung die Befassung des Werkunternehmers mit der
Mangelerscheinung ausreicht.
7

1. Das die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen betreffende Recht ist mit Wirkung ab 1. Januar 2002 geändert worden. § 639 Abs.
2 a.F. BGB ist weggefallen; stattdessen wird nach § 203 BGB die Verjährung durch schwebende Verhandlungen über den Anspruch und die den
Anspruch begründenden Umstände gehemmt. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB findet grundsätzlich auch auf Altansprüche das neue Verjährungsrecht Anwendung, bestimmt sich aber
die Hemmung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach altem
Recht.

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Die verjährungshemmende Wirkung des ersten die Fehlfunktion
der Anlage betreffenden Telefongesprächs zwischen der Klägerin und
der Beklagten, das von dem Zeugen V.

am 10. Dezember 2001 ge-

führt wurde, ist daher nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB zu beurteilen. An diesem Tage war die Verjährungsfrist, die mit der Abnahme der Anlage am
3. August 2001 zu laufen begonnen hatte, noch nicht abgelaufen, unabhängig davon, ob sie, wie vertraglich vereinbart, sechs oder zwölf Monate
betrug oder ob, wie die Klägerin geltend macht, wegen Unwirksamkeit
der vertraglichen Verjährungsvereinbarung die gesetzliche Frist von fünf

-6Jahren des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB galt. Ob auch die weiteren Kontakte
der Parteien in der Zeit ab 1. Januar 2002 die Verjährung hemmten, richtet sich hingegen nach § 203 BGB.
9

2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die telefonischen Reaktionen der Beklagten am 10. Dezember 2001 und in der Zeit bis zu ihrem
Telefax vom 17. September 2002 hätten weder eine Mangelprüfung oder
einen Mangelbeseitigungsversuch i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB noch
Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang.

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a) Danach ist der Besteller nicht verpflichtet, die Mangelursachen
und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die
Mängel vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten klären zu
lassen (BGH, Urt. v. 27.02.2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122,
und ständig). Vielmehr kann der Besteller mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen Erscheinungen einen Fehler, der der
Werkleistung anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen
verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder
prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren, Vorschussklage usw.) machen. Er kann sich darauf beschränken, die Symptome eines Mangels zu rügen und vorzutragen. Eine
Beschränkung auf die vom Besteller angegebenen Stellen oder die von
ihm bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht verbunden.
Die Ursachen der bezeichneten Erscheinungen sind vielmehr in vollem
Umfang erfasst (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.01.2002 - VII ZR 493/00, BGHZ
150, 226, 233; v. 20.04.1989 - VII ZR 334/87, NJW-RR 1989, 979).

11

b) Diese Grundsätze zum notwendigen und hinreichenden Sachvortrag des Bestellers, die ihm die Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche außergerichtlich und im Prozess erleichtern sollen, gel-

-7ten auch für die Hemmung der Verjährung, und zwar sowohl für § 639
Abs. 2 a.F. BGB als auch für § 203 BGB.
12

aa) Für die Mangelprüfung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist dies
seit langem geklärt. Unterzieht sich der Unternehmer nach Maßgabe dieser Bestimmung der einverständlichen Prüfung und Beseitigung eines
Mangels, so betrifft auch dies nicht bloß die Mangelerscheinung, die die
Beteiligten unter Umständen allein im Auge haben, sondern vielmehr den
Mangel selbst, d.h. den Fehler des Werks insgesamt, der in den betreffenden Erscheinungen zutage tritt. Das folgt schon daraus, dass Prüfung
und Beseitigung als vertragliche Verpflichtungen sich nicht auf die gerade
bekannten Erscheinungen beschränken, vielmehr auf den Fehler selbst
zu beziehen sind (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO; v. 07.07.2005
- VII ZR 59/04, NJW-RR 2005, 1474).
bb) Dies gilt auch für die neue Verjährungshemmung durch Ver-

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handlungen nach § 203 BGB. Der Begriff "Verhandlungen" ist weit auszulegen. Er umfasst regelmäßig auch die bisher in § 639 Abs. 2 a.F. BGB
geregelten Sachverhalte. Die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung kann zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden. Nach
§ 639 Abs. 2 a.F. BGB ist die Verjährung gehemmt, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht. Die Hemmung setzt voraus, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern,
und der Besteller hiermit einverstanden ist. Abgesehen von dem Fall,
dass der Unternehmer von vornherein jede Verantwortung für den Mangel ablehnt, treffen die Vertragsparteien durch ihren Meinungsaustausch
regelmäßig eine "Überprüfungsvereinbarung". Sie verhandeln i.S. von
§ 203 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - VII ZR 194/05, NJW 2007,
587).

-8-

14

c) Der oben dargelegte Grundsatz, dass Hemmung der Verjährung
schon durch Prüfung der Mangelerscheinungen bzw. durch Verhandlungen über die Symptome eintritt, greift im vorliegenden Fall ein. Entgegen
der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass die
Parteien nach Feststellung des Berufungsgerichts bei dem Telefonat am
10. Dezember 2001 und auch in der Folgezeit bis zum 17. September
2002 noch davon ausgingen, dass der Infrarotverdampfer als solcher
nicht fehlerhaft sei, so dass eine Geltendmachung, Prüfung oder Beseitigung von Mängeln zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gesprächsgegenstand war, sondern nur eine Korrektur von Bedienungsfehlern und einer
vermeintlich unrichtigen Einstellung des Verdampfers.

15

Es kann offen bleiben, ob diese Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts überhaupt auf einer tragfähigen Grundlage beruht und damit den Senat bindet. Denn auch wenn man mit dem Berufungsgericht
von einer übereinstimmenden Annahme der Parteien ausgeht, der Infrarotverdampfer sei grundsätzlich funktionstauglich, ist die Verjährung
gleichwohl gehemmt worden.

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Aus dem Grundsatz, dass der Besteller mangels Fachwissens nur
die Mangelsymptome zu rügen und die Mangelursache nicht zu erforschen braucht, folgt die Unschädlichkeit eines Irrtums über die Ursachen
der Mangelerscheinungen.

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Dies hat der Bundesgerichtshof schon für den Fall ausgesprochen,
dass der Besteller aufgrund der Mangelerscheinungen zwar einen
Werkmangel annimmt, dessen Ursache aber an der falschen Stelle ansiedelt. So lag es beispielsweise in einem Fall, in dem der Besteller Risse
im Außenputz gerügt hatte, die, wie sich später herausstellte, auf Mängeln an Steinen und Mörtel beruhten (Urt. v. 15.06.1967 - VII ZR 46/66,

-9BGHZ 48, 108, 110 f.), und in einem anderen Fall, in dem der Besteller
nur Risse im Hallenboden gerügt hatte, die Mängelursache aber darin
lag, dass der Gussasphalt nicht die erforderliche Schichtstärke hatte (Urt.
v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626). Eine Beschränkung auf
die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen tritt hierdurch
nicht ein. Ob der Werkunternehmer den Irrtum des Bestellers teilt, ist unerheblich, weil er, wenn der Besteller ihn von einer Funktionsstörung des
Werkes benachrichtigt, sich nicht mit dessen Ursachenvermutung zufrieden geben darf, sondern eigenverantwortlich die wahre Ursache ermitteln
muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO).
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Für den Irrtum, dass die Mangelerscheinungen nicht auf einem
Mangel, sondern nur auf Bedienungsfehlern beruhen, kann nichts anderes gelten. Denn auch ein solcher Irrtum geht auf die mangelnde Fachkenntnis des Bestellers zurück, die ihm nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs gerade nicht schaden soll, und auch bei einem solchen Irrtum kommt der von dieser Rechtsprechung entwickelte Anspruch
an den Werkunternehmer zum Tragen, dass seine vertragliche Prüfungsund Beseitigungspflicht sich nicht auf die bekannten Erscheinungen beschränkt, sondern auf den Fehler selbst zu beziehen ist. Ob und gegebenenfalls welcher Fehler vorliegt, muss der Werkunternehmer, nicht der
Besteller, ermitteln. Der Besteller braucht ihm nur die Symptome, die objektiv eine Fehlfunktion des Werks darstellen, zu berichten und die Erwartung auszudrücken, dass der Werkunternehmer sich damit befassen
wird. Deshalb genügt im Falle eines Werkmangels für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung
der bloße Hinweis auf die Mangelerscheinungen - im Unterschied zu den
Mangelursachen - auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt,
dass es sich gar nicht um einen Mangel, sondern lediglich um einen Bedienungsfehler handele. Es reicht aus, dass er auf eine objektive Funktionsstörung hinweist.

- 10 -

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Dies ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der §§ 639 Abs. 2 a.F.
BGB, 203 BGB: Es geht darum, das zwischen den Parteien bestehende
gute Verhältnis möglichst ungetrübt zu halten und den Auftraggeber nicht
zu zwingen, durch Klageerhebung oder in ähnlicher Weise die Verjährung zu unterbrechen (BGH, Urt. v. 21.04.1977 - VII ZR 135/76, BauR
1977, 348; v. 15.04.2004 - VII ZR 129/02, BauR 2004, 1142; beide zu
§ 639 Abs. 2 BGB a.F.). Auch der Gesetzgeber des § 203 BGB ging davon aus, dass Verhandlungen über einen streitigen oder einen zweifelhaften Anspruch dem rechtspolitisch wünschenswerten Zweck dienen,
Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Er wollte sie daher von dem zeitlichen
Druck einer ablaufenden Verjährung befreien (MünchKomm./Grothe,
BGB, 5. Aufl., § 203 Rdn. 3). Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht
zu vereinbaren, wenn der Besteller, obwohl er mangels Fachwissens die
Ursache der Mangelerscheinungen noch nicht kennt, also auch noch
nicht weiß, ob es sich um einen Werkmangel oder einen bloßen Bedienungsfehler handelt, gleichwohl schon vorsichtshalber Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer erheben müsste, um die Verjährung zu hemmen.

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III. Da nach alledem die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden
ist, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Denn die Hemmung
hat dazu geführt, dass etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin
bei Klageerhebung noch nicht verjährt waren.

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1. Die durch das erste Telefongespräch am 10. Dezember 2001
nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB eingetretene Hemmung dauerte fort, bis sie
durch die hemmende Wirkung der weiteren Gespräche im Jahre 2002,
die Verhandlungen i.S. des § 203 BGB darstellten, abgelöst wurde. Die
Darlegungs- und Beweislast für das Ende der Hemmung liegt bei der Beklagten. Die Verjährung wird so lange gehemmt, bis der Unternehmer

- 11 das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber die
Mängel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert. Diese Voraussetzungen hat der Unternehmer nachzuweisen (BGH,
Urt. v. 30.09.1993 - VII ZR 47/92, WM 1994, 306). In der am
10. Dezember 2001 gegebenen Bedienungsempfehlung lag nicht etwa
die Mitteilung eines Ergebnisses der Prüfung oder eine Erklärung, der
Mangel sei beseitigt, oder eine Verweigerung der Fortsetzung der Beseitigung i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB, ebenso wenig, wie in den späteren Ratschlägen die Verweigerung der Fortsetzungen der Verhandlungen
i.S. des § 203 BGB lag. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht einmal der tatsächlichen Beendigung von Mangelbeseitigungsarbeiten ohne Weiteres die Erklärung zu entnehmen, der Mangel
sei beseitigt oder die Fortsetzung der Mängelbeseitigung werde verweigert. Denn beispielsweise bei Feuchtigkeitsmängeln muss typischerweise
damit gerechnet werden, dass sich Nachbesserungsversuche im Ergebnis als erfolglos erweisen (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO). Das gilt in
noch stärkerem Maße für bloße Bedienungsempfehlungen, die häufig
von beiden Parteien als Versuch betrachtet werden, die Mangelerscheinungen zu beseitigen, wobei das Ergebnis abgewartet werden muss.
Deshalb ging hier die Hemmung nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB lückenlos in
die Hemmung nach § 203 BGB über.
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2. Die Hemmungswirkung der Verhandlungen des Jahres 2003
dauerte bis zur Klageerhebung an.

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a) Das Schreiben des Rechtsanwalts der Beklagten vom 24. April
2003, in dem er die Verjährungseinrede erhob und nur aus Kulanz die
Bereitschaft zur Klärung der Mangelrüge erklärte, stellte keinen Abbruch
der Verhandlungen dar. Es ist ohne Bedeutung, wenn der Werkunternehmer bei seinen Nachbesserungsversuchen ausdrücklich erklärt, eine
Rechtspflicht dazu nicht anzuerkennen und nur aus Gefälligkeit zu han-

- 12 deln. Nach Sinn und Zweck des § 639 Abs. 2 a.F. BGB kommt es nur auf
das tatsächliche Bemühen um Mängelbeseitigung, nicht dagegen auf die
diesem Bemühen zugrunde liegenden Beweggründe des Auftragnehmers an (BGH, Urt. v. 21.04.1977, aaO). Ebenso wenig brach die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 6. April 2004, in dem sie die Beklagte aufforderte, die funktionsuntaugliche Infrarotverdampferanlage unverzüglich
zu entfernen und den Werklohn zurückzuerstatten, die Verhandlungen
ab. Es ging in diesem Schreiben zwar nicht mehr um die Mängelbeseitigung, wohl aber noch um Schadensersatz gemäß § 635 Abs. 2 a.F.
BGB. Als Antwort baten die Rechtsanwälte der Beklagten denn auch unter dem 13. April 2004 um Fristverlängerung bis 23. April 2004.
24

b) In der Folgezeit ließ die Beklagte die Verhandlungen allerdings
einschlafen, was einem Abbruch der Verhandlungen gleichzustellen ist
(BGH, Urt. v. 07.01.1986 - VI ZR 203/84, NJW 1986, 1337). Bei einer
Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen tritt die Verjährung jedoch frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein (§ 203
Satz 2 BGB). Da dieses Ende jedenfalls nach Ablauf der von der Beklagten zuletzt erbetenen Fristverlängerung lag, also nach dem 23. April
2004, hätte frühestens am 24. Juli 2004 Verjährung eintreten können
(§ 188 Abs. 2 BGB). Sie wurde jedoch schon am 13. Juli 2004 durch Einreichung der Klage erneut gehemmt. Dass diese erst am 5. August 2004
zugestellt wurde, ist unerheblich, weil die Verzögerung nicht von der Klägerin verursacht wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).

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3. Das auf Verjährung gestützte Berufungsurteil war daher aufzuheben, ohne dass über die streitigen Fragen entschieden zu werden
brauchte, ob die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist sechs oder zwölf
Monate betrug und ob es sich bei der vertraglichen Verjährungsklausel
um eine nach § 9 AGBG unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung
handelt.

- 13 -

26

IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Der Senat konnte nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, sich nicht
mit den Berufungsangriffen der Beklagten dagegen befasst hat, dass das
Landgericht den Mangel auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Privatgutachtens festgestellt hat.

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§ 563 Abs. 3 ZPO, wonach das Revisionsgericht in der Sache
selbst zu entscheiden hat, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen
Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte
Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, greift nicht ein, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom
erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht

- 14 noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts begründen. Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann
und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt.

Melullis

Scharen
Mühlens

Ambrosius
Meier-Beck

Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 21 O 162/04 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.08.2006 - I-21 U 143/05 -