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  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. VI ZR 227/11
  5. Verkündet am:
  6. 3. Juli 2012
  7. Holmes
  8. Justizangestellte
  9. als Urkundsbeamtin
  10. der Geschäftsstelle
  11. in dem Rechtsstreit
  12. - 2 -
  13. Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
  14. vom 3. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und
  15. Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr
  16. für Recht erkannt:
  17. Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. Juli 2011 wird auf Kosten der Beklagten
  18. zurückgewiesen.
  19. Von Rechts wegen
  20. Tatbestand:
  21. 1
  22. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen einer Kapitalanlage.
  23. 2
  24. Nach Eingang der Klage am 16. März 2009 hat der Vorsitzende der mit
  25. der Sache befassten Zivilkammer des Landgerichts in Zusammenhang mit der
  26. Zustellung nach § 183 ZPO durch Verfügung vom 20. April 2009 angeordnet,
  27. dass der Beklagten im Hinblick auf das angeordnete schriftliche Vorverfahren
  28. eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft gesetzt werde und dass sie innerhalb von zwei Wochen gemäß § 184 Abs. 1
  29. Satz 1 ZPO einen im Inland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen habe. Auf die anderenfalls eintretenden rechtlichen Folgen der Zustellung
  30. von Schriftstücken durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Beklagten
  31. hat der Vorsitzende hingewiesen. Diese Verfügung und die Klageschrift sind der
  32. - 3 -
  33. Beklagten am 19. Oktober 2009 nach Maßgabe des Haager Übereinkommens
  34. über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15. November 1965 (BGBl. 1977 II
  35. S. 1452, 1453; im Folgenden HZÜ) zugestellt worden. Am 7. Januar 2010 hat
  36. das Landgericht die Beklagte durch Versäumnisurteil im schriftlichen Verfahren
  37. antragsgemäß verurteilt und die Einspruchsfrist auf zwei Wochen festgesetzt.
  38. Das Urteil ist nach dem auf den 8. Januar 2010 datierten Vermerk der Urkundsbeamtin an diesem Tag unter der Anschrift der Beklagten zur Post aufgegeben
  39. worden. Auf Antrag des Klägers ist das Versäumnisurteil am 28. Januar 2011
  40. der Beklagten erneut förmlich auf diplomatischem Weg zugestellt worden. Am
  41. 10. Februar 2011 hat die Beklagte Einspruch dagegen eingelegt. Mit Urteil vom
  42. 16. März 2011 hat das Landgericht den Einspruch als unzulässig verworfen. Die
  43. dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die
  44. Beklagte, das Berufungsurteil und das Urteil des Landgerichts vom 16. März
  45. 2011 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
  46. Entscheidungsgründe:
  47. I.
  48. 3
  49. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe den Einspruch gegen das Versäumnisurteil zu Recht gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO
  50. als unzulässig verworfen, weil er nicht rechtzeitig eingelegt worden sei.
  51. 4
  52. Nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO gelte das Versäumnisurteil zwei Wochen
  53. nach der am 8. Januar 2010 erfolgten Aufgabe zur Post, mithin am 23. Januar
  54. 2010, als zugestellt. Daher sei die auf drei Wochen festgesetzte Einspruchsfrist
  55. - 4 -
  56. bereits im Februar 2010 abgelaufen. Die Regelungen in § 184 ZPO seien weder
  57. verfassungswidrig noch verletze ihre Anwendung das HZÜ. Sowohl die Klageschrift als auch die vom Vorsitzenden getroffene Anordnung zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten nach § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO seien ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Beklagte habe danach mit Zustellungen
  58. durch Aufgabe zur Post im weiteren Verfahren rechnen müssen. Sie hätte eine
  59. rechtzeitige Kenntnisnahme von beschwerenden Entscheidungen und Rechtsbehelfsmöglichkeiten sicherstellen können.
  60. 5
  61. Die Anordnung nach § 184 ZPO erfordere nicht zwingend die Form eines
  62. Gerichtsbeschlusses. Es genüge die Anordnung des Vorsitzenden. Das Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206), durch das § 184 ZPO
  63. an die Stelle des § 174 Abs. 1 ZPO a.F. getreten ist, habe lediglich die in § 20
  64. Nr. 7 RPflG vorgesehene Zuständigkeitsübertragung auf den Rechtspfleger
  65. aufgehoben; ein Wille des Gesetzgebers, den gesamten Spruchkörper mit der
  66. Entscheidung zu befassen, lasse die Gesetzesbegründung hingegen nicht erkennen. Da der Vorsitzende auch sonst Zustellungen alleine anordne, sei nicht
  67. ersichtlich, warum gerade in Fällen des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Spruchkörper entscheiden müsse. Auch wenn die Anordnung mangels einer Begründung der Ermessensausübung fehlerhaft wäre, sei sie deswegen jedenfalls
  68. nicht nichtig.
  69. 6
  70. Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 7. Januar 2010, dem Vermerk des Justizwachtmeisters vom 8. Januar 2010 und der nachgeholten
  71. schriftlichen Bestätigung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ergebe sich,
  72. dass das Versäumnisurteil zwecks Übersendung an die Beklagte am 8. Januar
  73. 2010 zur Post aufgegeben worden sei. Der unter dem Datum des 8. Januar
  74. 2010 nachgeholte Vermerk nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO heile den zunächst
  75. bestehenden Mangel der Beurkundung, der von der Beklagten gerügt worden
  76. - 5 -
  77. sei. Dass die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle den Vermerk unter dem Datum der Aufgabe zur Post aufgenommen habe, obwohl dieser erst nach Einlegung der Berufung durch das Berufungsgericht veranlasst worden sei, mache
  78. die Beurkundung nicht unwirksam. Erkenntnisgrundlage für die Urkundsbeamtin
  79. der Geschäftsstelle sei der Aktenvermerk des Leiters der Wachtmeisterei über
  80. die Übergabe des Schriftstückes an das zuständige Postunternehmen. Der Urkundsbeamte müsse nicht selbst das Schriftstück an die Post übergeben. Er
  81. dürfe sich angesichts des Massengeschäfts der Zustellung durch Aufgabe zur
  82. Post auf die Erklärung des zuständigen Justizwachtmeisters in Form eines Aktenvermerks genauso verlassen wie auf eigene Wahrnehmungen. Bis zur Zustellung durch Aufgabe zur Post habe sich weder ein inländischer Zustellungsbevollmächtigter noch ein Prozessbevollmächtigter für die Beklagte bestellt.
  83. 7
  84. Die auf Antrag des Klägers erfolgte nochmalige Zustellung des Versäumnisurteils am 28. Januar 2011 habe die bereits verstrichene Einspruchsfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Durch eine wiederholte Zustellung könne ein bereits rechtskräftiges Urteil seine formelle Rechtskraft nicht verlieren.
  85. Daran ändere die Rechtsmittelbelehrung nichts, mit der das Versäumnisurteil
  86. bei der förmlichen Zustellung versehen gewesen sei. Eine Wiedereinsetzung in
  87. den vorigen Stand komme nicht in Betracht, weil bei der Frage des Verschuldens zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte aufgrund der Zustellung der
  88. Klageschrift und der Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, Kenntnis davon gehabt habe, dass Zustellungen künftig zu erwarten seien.
  89. 8
  90. Der unzulässige Einspruch nach § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO sei ohne
  91. Sachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des
  92. mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen. Auf die von
  93. der Beklagten erhobene Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit
  94. komme es nicht weiter an.
  95. - 6 -
  96. II.
  97. 9
  98. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
  99. 10
  100. 1. Das Landgericht hatte auf den Einspruch der Beklagten gegen das
  101. Versäumnisurteil gemäß § 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO zunächst nur zu prüfen, ob
  102. der Einspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist
  103. eingelegt worden ist. Da die Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat,
  104. musste der Einspruch gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO ohne Sachprüfung und
  105. ohne Rücksicht auf das ordnungsgemäße Zustandekommen des Versäumnisurteils verworfen werden (BGH, Beschluss vom 5. März 2007 - II ZB 4/06,
  106. NJW-RR 2007, 1363 Rn. 9 ff.; Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 341 Rn. 1).
  107. 11
  108. Entgegen der Auffassung der Revision schmälert der beschränkte Prüfungsumfang nicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und auf
  109. wirkungsvollen Rechtsschutz in rechtswidriger Weise (vgl. zur Einspruchsfrist in
  110. Verfahren vor dem Arbeitsgericht BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 1974
  111. - 2 BvL 9/73, BVerfGE 36, 298, 301 ff.). Er beruht auf dem die rechtliche Ausgestaltung des Versäumnisverfahrens prägenden Gedanken, im Interesse der
  112. Prozessbeschleunigung eine - auch durch ein fehlerhaftes - Versäumnisurteil
  113. gewarnte Partei zu besonders sorgfältiger Prozessführung anzuhalten. Der Anspruch auf rechtliches Gehör der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil ergangen ist, ist im Interesse an einem zügigen Verfahrensfortgang auf den fristgebundenen Einspruch beschränkt. Wegen der Verletzung der prozessualen Mitwirkungspflichten sind der säumigen Partei die Rechtsnachteile durch ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil zuzumuten (vgl. Saenger/Pukall, ZPO,
  114. 4. Aufl., vor § 330 Rn. 1). Sie unterliegt im Einspruchsverfahren einer verschärften Prozessförderungspflicht (vgl. Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 340
  115. Rn. 6). Der fristgemäße Einspruch genügt dem Anspruch auf rechtliches Gehör
  116. - 7 -
  117. des Säumigen, denn er versetzt den Prozess in die Lage, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand (§ 342 ZPO).
  118. 12
  119. Die mit dem Einspruchsverfahren verbundenen allgemeinen Erschwernisse für die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs, die sich aus der Einhaltung der Einspruchsfrist ergeben, treffen die im Ausland ansässige Partei - wie
  120. die Beklagte - grundsätzlich nicht schärfer als die im Inland ansässige Partei.
  121. Auch die inländische Partei ist an die Einspruchsfrist gebunden und kann bei
  122. Verfristung des Einspruchs nicht mehr geltend machen, ihr sei die Ladung zur
  123. mündlichen Verhandlung oder auch ein anderes das Verfahren betreffende
  124. Schriftstück nicht oder nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Ist - wie hier die Klageschrift als verfahrenseinleitendes Schriftstück der beklagten Partei
  125. ordnungsgemäß zugestellt und die in § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO vorgesehene
  126. Belehrung erteilt worden, erfordert die Situation der im Ausland ansässigen Beklagten keinen weitergehenden Rechtsschutz. Das mit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks entstehende Prozessrechtsverhältnis begründet eine Prozessförderungspflicht auch des Prozessgegners, die es im Interesse der klagenden Partei an einem effektiven Rechtsschutz rechtfertigt, der im
  127. Ausland ansässigen Partei aufzuerlegen, eine inländische Zustellungsmöglichkeit zu schaffen. Die Wirksamkeit der Verpflichtung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, hängt allerdings von der wirksamen Zustellung des
  128. verfahrenseinleitenden Schriftstücks ab (vgl. Senatsurteil vom 10. November
  129. 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 31; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 183
  130. Rn. 81). Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes wird durch eine Inlandszustellung durch Aufgabe zur Post der Verfahrensverzögerung infolge den Verfahrensgang hemmender Zustellungen im Ausland entgegengesteuert. Aufgrund des Hinweises auf die Folgen der Nichtbenennung eines Zustellungsbevollmächtigten ist der Adressat, dem Schriftstücke gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2
  131. - 8 -
  132. ZPO durch Aufgabe zur Post zugestellt werden, hinreichend über die rechtlichen Folgen unterrichtet. Bei einem verspäteten Einspruch bedarf es danach
  133. auch unter Berücksichtigung des Anspruchs der im Ausland ansässigen Partei
  134. auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör keines über § 341 Abs. 1
  135. ZPO hinausgehenden Prüfungsumfangs. Dem gemäß § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO
  136. belehrten Adressaten im Ausland bleibt es unbenommen, mit Hilfe des Antrags
  137. auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei einer unverschuldeten Versäumnis der Einspruchsfrist, seine Rechte zu wahren.
  138. 13
  139. 2. Die Regelung des § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO, die eine Zustellung durch
  140. Aufgabe zur Post unter der Anschrift des außerhalb des Bundesgebiets und
  141. außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des
  142. Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten ("Zustellung von Schriftstücken") und zur
  143. Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 (ABl. 2007 L 327, S. 79; im
  144. Folgenden: EuZVO) ansässigen Zustellungsadressaten erlaubt, ist im Streitfall
  145. weder durch völkerrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen noch verletzt sie
  146. Verfahrensgrundrechte der Beklagten oder verstößt gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK.
  147. 14
  148. a) Die Beklagte ist in der Türkei und damit im Ausland außerhalb des
  149. Anwendungsbereichs der EuZVO (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuZVO) ansässig. Deshalb ist die in § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehene Zustellung durch Aufgabe
  150. zur Post nicht durch die vorrangigen Regelungen der EuZVO (vgl. § 183 Abs. 5
  151. Satz 1 ZPO) ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR
  152. 190/10, BGHZ 188, 164 Rn. 17 ff. mit zustimmender Anmerkung Grohmann/
  153. Gruschinske, DZWIR 2011, 441 ff.; a.A. Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 183
  154. Rn. 79a). Entgegen der Auffassung der Revision kann daraus nicht hergeleitet
  155. werden, dass auch die Regelungen des HZÜ den Zustellungsvorschriften in
  156. - 9 -
  157. §§ 183, 184 ZPO vorgingen. Der nationale Gesetzgeber hat nur die von den
  158. europäischen Zustellungsvorschriften erfassten grenzüberschreitenden Zustellungen nicht in die zur Durchführung von Auslandszustellungen aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen getroffenen Regelungen des § 183 ZPO integriert (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 190/10, aaO mwN). Die
  159. von der Revision in den Blick genommene Anwendung über den Wortlaut hinaus widerspräche dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach der Ausnahmecharakter einer Regelung einer vom Wortlaut nicht mehr gedeckten Anwendung
  160. widerspricht.
  161. 15
  162. b) Die Regelung des § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Zustellung durch Aufgabe zur Post verletzt weder den Anspruch der ausländischen Partei auf rechtliches Gehör noch ihr Recht auf ein faires Verfahren (vgl. zu §§ 174, 175 ZPO
  163. a.F., wonach es nicht einmal einer Belehrung über die Folgen der Unterlassung
  164. der Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten bedurfte: Senatsurteil vom
  165. 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 513 und BVerfG, Beschluss vom 19. Februar 1997 - 1 BvR 1353/95, NJW 1997, 1772). Den berechtigten Interessen beider Parteien eines Rechtsstreits auf effektiven Rechtsschutz wird im Einzelfall hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass die Zustellung durch Aufgabe zur Post nicht obligatorisch, sondern aufgrund einer im
  166. pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehenden Anordnung erfolgt. Die nach
  167. § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO bestehende Pflicht, über die Zustellungsfiktion zu belehren, stellt außerdem sicher, dass die im Ausland ansässige Partei sich der
  168. drohenden Rechtsnachteile bewusst wird und diese durch Benennung eines
  169. Zustellungsbevollmächtigten vermeiden kann.
  170. 16
  171. c) Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährt der Beklagten keine weitergehende
  172. Rechtsposition. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat es für
  173. Ausländer als zumutbar erachtet, Anstrengungen zu unternehmen, um sich
  174. - 10 -
  175. über den Inhalt ihnen zugestellter amtlicher Schriftstücke Gewissheit zu verschaffen. Dementsprechend muss ein im Ausland lebender Rechtsmittelführer
  176. selbst für die Einhaltung der Einlegungs- und Begründungsfristen sorgen. Ganz
  177. allgemein gilt, dass die prozessrechtliche Ausgestaltung des Fair-trial-Grundsatzes weitgehend den einzelnen Vertragsstaaten überlassen bleibt. Hierbei
  178. bestehen weite Gestaltungsspielräume (vgl. Senatsurteil vom 10. November
  179. 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 513 f. mwN). Allerdings sind auch sogenannte versteckte Diskriminierungen verboten, nämlich Regelungen, die die
  180. benachteiligende Rechtswirkung zwar nicht ausdrücklich an die Ausländereigenschaft anknüpfen, deren Voraussetzungen jedoch typischerweise nur bei
  181. Ausländern gegeben sind. Eine offene oder versteckte Diskriminierung enthält
  182. § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht. Eine solche scheidet schon deshalb aus, weil
  183. die Obliegenheit zur Bestellung von Zustellungsbevollmächtigten unter den Voraussetzungen von § 184 Abs. 1 ZPO auch Inländer trifft (siehe auch Roth,
  184. IPRax 1990, 90, 93). Abgesehen davon kann nur dann eine Diskriminierung
  185. vorliegen, wenn die vorgenommene Differenzierung nicht sachlichen Unterschieden des zu regelnden Sachverhalts Rechnung trägt (EuGH, Urteil vom
  186. 10. Februar 1994 - Rs. C - 398/92, NJW 1994, 1271 f.). Denn Art. 6 Abs. 1
  187. EMRK ist eine Ausprägung des Gleichheitssatzes, wonach Gleiches gleich,
  188. Ungleiches seiner Eigenart nach verschieden zu behandeln ist. Die in § 184
  189. Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anknüpfung der Pflicht zur Benennung eines
  190. Zustellungsbevollmächtigten an den Umstand, dass keine inländische Zustellungsmöglichkeit besteht, trägt einem sachlichen Unterschied Rechnung. Dieser
  191. besteht in der Gefahr der ständigen Verzögerung eines Verfahrens, an dem
  192. eine im Ausland ansässige Partei beteiligt ist, wenn für jede gerichtliche Zustellung im Laufe des Verfahrens der gegenüber dem innerstaatlichen Zustellungsverfahren umständliche und langwierige Weg der internationalen Rechtshilfe
  193. - 11 -
  194. beschritten werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Februar 1999 - VIII ZB
  195. 35/98, NJW 1999, 1871, 1872).
  196. 17
  197. d) Die Zustellung gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO verstößt auch nicht
  198. gegen völkerrechtliche Vereinbarungen, die mit der Türkei hinsichtlich der Zustellung von Schriftstücken bestehen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom
  199. 28. April 2011 - 5 U 26/11, BeckRS 2011, 26882; OLG Hamm, Urteile vom
  200. 10. August 2011 - I-8 U 3/11, juris Rn. 20 ff. und - 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62,
  201. 63). Die Zustellung durch Aufgabe zur Post ist keine Auslandszustellung, sondern eine fingierte Form der Zustellung im Inland (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511; Senatsbeschluss vom
  202. 13. November 2001 - VI ZB 9/01, VersR 2003, 345, 346; BGH, Urteil vom
  203. 2. Februar 2011 - VIII ZR 190/10, BGHZ 188, 164 Rn. 10; OLG Stuttgart, Urteil
  204. vom 26. September 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 55; Heiderhoff, EuZW 2006,
  205. 235, 236; a.A. Häublein in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 184
  206. Rn. 2). Das HZÜ steht der Anwendbarkeit des § 184 ZPO danach schon deshalb nicht entgegen, weil dort nur die Modalitäten einer Auslandszustellung geregelt sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 HZÜ), nicht aber die Frage, ob überhaupt eine
  207. förmliche Zustellung im Ausland vorzunehmen ist. Letzteres ist vielmehr durch
  208. das nationale Recht autonom zu beantworten (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511).
  209. 18
  210. 3. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, durch den Vorsitzenden der zuständigen
  211. Zivilkammer des Landgerichts für wirksam erachtet. Dass die Anordnung nach
  212. § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom Vorsitzenden alleine und nicht vom entsprechenden Spruchkörper getroffen worden ist, berührt jedenfalls nicht deren Wirksamkeit.
  213. - 12 -
  214. 19
  215. a) Die Frage der Kompetenz für die Anordnung ist in Rechtsprechung
  216. und Literatur umstritten. Einigkeit besteht zunächst insoweit, dass in originären
  217. Einzelrichtersachen (§ 348 Abs. 1 Satz 1 ZPO) die Anordnung nach § 184
  218. Abs. 1 Satz 1 ZPO der Einzelrichter trifft, der als Prozessgericht vollständig an
  219. die Stelle des Kollegiums tritt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28. April 2011
  220. - 5 U 26/11, BeckRS 2011, 26882; OLG Hamm, Urteil vom 10. August 2011
  221. - 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64). Ist für den Rechtsstreit ein Kollegialgericht
  222. zuständig, sieht eine Auffassung die Anordnung durch den für Verfahren und
  223. Entscheidung zuständigen Spruchkörper als Wirksamkeitsvoraussetzung an
  224. (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16. März 2009 - 14 W 27/09,
  225. NJW-RR 2010, 285; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl.,
  226. § 184 Rn. 8; Saenger/Eichele, ZPO, 4. Aufl., § 184 Rn. 2; Zimmermann, ZPO,
  227. 9. Aufl., § 184 Rn. 1; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 3). Die Gegenauffassung hält auch dann den Vorsitzenden für zuständig (Hüßtege in Thomas/
  228. Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 184 Rn. 3; MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184
  229. Rn. 7; Rohe in Wieczorek/Schütze, 3. Aufl., § 184 Rn. 43; Roth in Stein/Jonas,
  230. ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 5; Kessen in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 184
  231. Rn. 2), zumindest sei die von ihm allein getroffene Anordnung wirksam (OLG
  232. Köln, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 18 U 55/10, MDR 2011, 1068, 1069). Die
  233. zuletzt genannte Auffassung trifft zu.
  234. 20
  235. aa) Zwar erfolgt nach dem Wortlaut des § 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO die
  236. Auslandszustellung auf Ersuchen des "Vorsitzenden des Prozessgerichts", wohingegen § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, dem "Gericht" überträgt. Hieraus folgt jedoch noch
  237. nicht zwingend, dass in letzterem Fall nur ein vom zuständigen Spruchkörper
  238. gefasster Beschluss die Zustellung wirksam anordnet. Beide Regelungen gehen auf Vorschriften zurück, die früher nicht in einem unmittelbaren Zusam-
  239. - 13 -
  240. menhang standen. So geht die Formulierung des geltenden § 183 Abs. 1 Satz 2
  241. ZPO, wonach der "Vorsitzende des Prozessgerichts" handelt, auf § 183 Abs. 1
  242. Nr. 2 ZPO in der Fassung des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001
  243. zurück. Die dortige Formulierung entspricht inhaltlich § 199 ZPO in seiner bis
  244. zum Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Fassung (vgl. BTDrucks. 14/4554, S. 23). Nach dieser Vorschrift erfolgte eine im Ausland zu bewirkende Zustellung mittels Ersuchens der zuständigen Behörde des fremden
  245. Staates oder des in diesem Staat residierenden Konsuls oder Gesandten des
  246. Bundes; dass der "Vorsitzende des Prozessgerichts" das Ersuchen verfasst,
  247. war damals also noch nicht ausdrücklich geregelt.
  248. 21
  249. Was die Zuständigkeit des "Gerichts" in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die
  250. Anordnung der Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten betrifft, orientierte sich der Gesetzgeber an § 174 ZPO in der bis zum Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Fassung. In dieser Vorschrift, die weitgehend
  251. auf der Regelung des § 160 ZPO in der Fassung vom 30. Januar 1877 (RGBl.
  252. 1877, S. 83) beruhte, war von einer Zuständigkeit des "Gerichts" die Rede. Allein der Wortlaut des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach das "Gericht" anordnen
  253. kann, dass die im Ausland ansässige Partei einen Zustellungsbevollmächtigten
  254. zu benennen hat, steht mithin noch nicht der Wirksamkeit der Anordnung des
  255. Vorsitzenden entgegen.
  256. 22
  257. bb) Dass unter dem vom Gesetzeswortlaut vorgegebenen Begriff "Gericht" nicht immer alle Mitglieder eines Spruchkörpers zu verstehen sind, sondern auch eine Wahrnehmung der Aufgabe durch den Vorsitzenden gemeint
  258. sein kann, ergibt sich aus den Regelungen zur Zuständigkeit der für die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung zu treffenden Maßnahmen nach § 273
  259. ZPO. Nach § 273 Abs. 1 ZPO veranlasst diese das "Gericht". Aus § 273 Abs. 2
  260. ZPO folgt aber, dass der "Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied
  261. - 14 -
  262. des Prozessgerichts" die Maßnahmen ergreift. Typischerweise ist der Vorsitzende für die die mündliche Verhandlung vorbereitenden Maßnahmen zuständig. Dazu passt nicht, dass die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten
  263. zu benennen, die häufig in die vorbereitende Phase des Prozesses fallen wird,
  264. ausschließlich in die funktionelle Zuständigkeit des Spruchkörpers fallen soll.
  265. Für eine ausschließliche Zuständigkeit des Kollegialgerichts spricht auch nicht
  266. entscheidend, dass das Zustellungsrecht für bestimmte Aufgaben die Zuständigkeitsverteilung zwischen Vorsitzendem und Spruchkörper ausdrücklich regelt. So weist § 168 Abs. 2 ZPO die Befugnis, einen Gerichtsvollzieher oder
  267. eine andere Behörde mit einer Zustellung zu beauftragen, ausdrücklich dem
  268. "Vorsitzenden des Prozessgerichts oder einem von ihm bestimmten Mitglied"
  269. zu. Andere Normen regeln die funktionelle Zuständigkeit wiederum nicht ausdrücklich. Beispielsweise sieht § 166 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit vor, dass das
  270. „Gericht“ die Zustellung solcher Dokumente anordnet, deren Zustellung nicht
  271. von Gesetzes wegen erforderlich ist. § 270 Satz 1 ZPO schreibt die formlose
  272. Mitteilung von Schriftsätzen, die keine Sachanträge enthalten, vor, wenn nicht
  273. das „Gericht“ die Zustellung anordnet. In den beiden letztgenannten Fällen entscheidet aber regelmäßig der Vorsitzende durch eine Verfügung (vgl. Roth in
  274. Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 166 Rn. 4; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO,
  275. 3. Aufl., § 166 Rn. 52).
  276. 23
  277. cc) Der Gesetzgeber des am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206) hat sich mit der hier in Rede stehenden Frage der funktionellen Zuständigkeit des Vorsitzenden oder aller
  278. Mitglieder des Prozessgerichts nicht befasst. Er hat die in § 20 Nr. 7 RPflG a.F.
  279. vorgesehene Übertragung der Aufgabe auf den Rechtspfleger gestrichen, weil
  280. die Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten (für im Inland
  281. ansässige Parteien) entfallen sei, und die Zuständigkeit des Gerichts für die
  282. - bei im Ausland ansässigen Parteien nunmehr im Ermessen stehende - Ent-
  283. - 15 -
  284. scheidung, ob die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten angeordnet
  285. wird, begründet (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 27). Im Hinblick auf das Schweigen der Gesetzesbegründung zur Frage der funktionellen Zuständigkeit spricht
  286. viel dafür, dass sich der Gesetzgeber damit nicht auseinandergesetzt hat, wer
  287. in funktioneller Hinsicht anstelle des bisher zuständigen Rechtspflegers die in
  288. § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anordnung treffen soll und ob dies auch
  289. durch eine Verfügung geschehen kann (vgl. OLG Köln, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 18 U 55/10, MDR 2011, 1068, 1069).
  290. 24
  291. Nach den vorstehenden Ausführungen ist rechtlich nicht zu beanstanden,
  292. dass die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, durch
  293. den Vorsitzenden getroffen worden ist. Im Übrigen wäre die Verletzung der
  294. funktionellen Zuständigkeit kein so schwerwiegender Fehler, dass dadurch die
  295. Zustellung der Klageschrift und die Anordnung der Zustellung durch Aufgabe
  296. zur Post gegenüber der Beklagten unwirksam würden.
  297. 25
  298. dd) Zwar sind an die Einhaltung der Vorschriften über das Zustellungsverfahren insbesondere im Hinblick auf die von § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgelöste Fiktion und die Bedeutung, die der Zustellung für den Beginn der
  299. Rechtsmittelfristen zukommt, strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 512; BGH, Urteil
  300. vom 8. März 1979 - IX ZR 92/74, BGHZ 73, 388, 390). Wird eine Vorschrift über
  301. das Verfahren bei Zustellungen verletzt, ist die Zustellung dennoch nur dann
  302. unwirksam, wenn der Zweck der verletzten Verfahrensvorschrift dies erfordert.
  303. Bei Verletzung der hier in Rede stehenden funktionellen Zuständigkeit innerhalb
  304. des Spruchkörpers ist dies nicht der Fall.
  305. 26
  306. Die Vorschriften über die Zustellung gewährleisten den Anspruch des
  307. Zustellungsadressaten auf rechtliches Gehör, indem sie sicherstellen, dass der
  308. - 16 -
  309. Betroffene Kenntnis von dem zuzustellenden Dokument nehmen und seine
  310. Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung darauf einrichten kann (vgl. BVerfG,
  311. Beschluss vom 11. Juli 1984 - 1 BvR 1269/83, BVerfGE 67, 208, 211). Wird die
  312. Aufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, von einem funktionell nicht zuständigen Richter getroffen, wird dadurch die Möglichkeit des
  313. Zustellungsadressaten, von Dokumenten, die den Rechtsstreit betreffen,
  314. Kenntnis zu erlangen und rechtliches Gehör in Anspruch zu nehmen, in keiner
  315. Weise erschwert. Auch nach Anordnung durch den Vorsitzenden des Gerichts
  316. erhält der Zustellungsadressat das verfahrenseinleitende Schriftstück, die Aufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, und die Belehrung
  317. über die Möglichkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post für den Fall, dass
  318. kein Zustellungsbevollmächtigter benannt wird. Er wird unabhängig davon, wer
  319. die Anordnung getroffen hat, jedenfalls über den Inhalt des Rechtsstreits informiert. Ihm wird verdeutlicht, dass er durch Bestellung eines Prozessbevollmächtigten oder durch Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten die Möglichkeit der Kenntnisnahme von weiteren den Rechtsstreit betreffenden Dokumenten zuverlässig sicherstellen soll und zur Wahrung seiner Rechte tätig werden muss. Die fehlende funktionelle Zuständigkeit des anordnenden Richters
  320. beeinträchtigt die prozessuale Rechtsposition der im Ausland ansässigen Partei
  321. mithin in keiner Weise. Sie berührt deshalb auch nicht die Wirksamkeit der Anordnung.
  322. 27
  323. b) Die Anordnung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht mit
  324. Gründen versehen worden ist. Allein der Mangel der Begründung führt nicht zur
  325. Nichtigkeit der Anordnung, zumal diese unanfechtbar ist (MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 7; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184
  326. Rn. 5). Aus dem zulässigen Unterlassen einer Begründung kann auch nicht auf
  327. einen Ermessensfehler des im Übrigen nicht an die Anregung der Partei gebundenen Richters geschlossen werden.
  328. - 17 -
  329. 28
  330. 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Versäumnisurteil gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als am 23. Januar 2010 zugestellt gilt.
  331. 29
  332. Die für den Eintritt der Zustellungsfiktion erforderliche Aufgabe zur Post
  333. unter der Anschrift der Partei ist durch den Zustellungsvermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle bewiesen. Der Zustellungsvermerk nach § 184 Abs. 2
  334. Satz 4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur
  335. Post gegeben wurde, zu vermerken ist, ersetzt die Zustellungsurkunde gemäß
  336. § 182 ZPO (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2001 - V ZB 20/01, VersR 2003,
  337. 345). Ebenso wie die Zustellungsurkunde (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 15) ist
  338. der Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sondern
  339. dient lediglich deren Nachweis (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September
  340. 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 54; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl.,
  341. § 184 Rn. 45; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 17; Zöller/Stöber,
  342. ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 9). Der Urkundsbeamte muss das Schriftstück nicht
  343. selbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er aufgrund einer Erklärung des
  344. Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen, der das Schriftstück zur
  345. Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1953
  346. - IV ZR 180/52, BGHZ 8, 314, 315; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl.,
  347. § 184 Rn. 47; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18). Er darf den
  348. Vermerk nachträglich anfertigen, sofern er die Verantwortung für die Richtigkeit
  349. übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird (vgl. BGH, Beschlüsse
  350. vom 14. Oktober 1982 - III ZB 23/82, VersR 1983, 60; vom 24. Juli 2000 - II ZB
  351. 20/99, VersR 2001, 1050; MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 14;
  352. Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 49; Roth in Stein/Jonas,
  353. - 18 -
  354. ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 12). Auch
  355. der Ablauf einer Fünf-Monatsfrist setzt der Nachholung entgegen der Auffassung der Revision keine zeitliche Grenze (vgl. zu Unterschriftsnachholung des
  356. Richters: BGH, Urteil vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04, NJW 2006, 1861).
  357. Der Fall der Anfertigung eines Vermerks, für dessen Inhalt sich der Urkundsbeamte auf aktenmäßig niedergelegte tatsächliche Umstände stützt, ist nicht vergleichbar mit dem durch die richterliche Unterschrift gedeckten Inhalt von Urteilsgründen.
  358. 30
  359. Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Tatsache der Aufgabe zur
  360. Post, an welche die Zustellungsfiktion geknüpft ist, durch den nachgeholten
  361. Vermerk der Urkundsbeamtin erwiesen. Die Nachholung der Beurkundung der
  362. Zustellung durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ist unter den gegebenen Umständen rechtlich unbedenklich. Diese hat durch schriftliche Verfügung
  363. vom 7. Januar 2010 die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils an den/die Leiter/in der Wachtmeisterei zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post
  364. zugeleitet. Der beauftragte Justizwachtmeister hat am 8. Januar 2010 die Sendung bei dem zuständigen Postunternehmen zum Zwecke der Zustellung aufgegeben und diesen Umstand in einem schriftlichen Vermerk vom gleichen Tag
  365. bestätigt. Er hat allerdings irrigerweise an Stelle der hierfür zuständigen Urkundsbeamtin auch den Beurkundungsvermerk vom 8. Januar 2010 unterzeichnet. Auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der
  366. Zustellung konnte die Urkundsbeamtin den Beurkundungsvermerk nachholen.
  367. Dass die Urkundsbeamtin den Vermerk unter dem Datum des 8. Januar 2010
  368. nachgeholt hat, berührt dessen Beweiskraft nicht, weil der Vermerk nicht datiert
  369. zu sein braucht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1982 - III ZB 23/82,
  370. VersR 1983, 60; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 46; Roth
  371. in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18). Mit der Beurkundung hat die Urkundsbeamtin die Verantwortung für die Erklärung übernommen, dass eine
  372. - 19 -
  373. Ausfertigung des Versäumnisurteils am 8. Januar 2010 unter der Anschrift der
  374. Beklagten zur Post aufgegeben worden ist. Ein grundsätzlich möglicher Gegenbeweis (vgl. § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 2 ZPO) ist nicht geführt worden.
  375. 31
  376. 5. Die erneute förmliche Zustellung am 28. Januar 2011 vermag die bereits im Februar 2010 eingetretene Rechtskraft des Versäumnisurteils nicht zu
  377. durchbrechen. Eine erneute Zustellung und eine fehlerhafte Belehrung über
  378. eine nicht bestehende Möglichkeit eines Rechtsbehelfs setzen eine Frist nicht
  379. nochmals in Lauf (BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 - IX ZB 147/01,
  380. NJW-RR 2006, 563, 564; vom 20. November 2006 - NotZ 35/06, juris Rn. 7;
  381. Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 27/09, NJW 2011, 522 Rn. 20; OLG
  382. Stuttgart, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 5 W 8/11, NJW-RR 2011, 1631, 1632;
  383. OLG Hamm, Urteile vom 10. August 2011 - I-8 U 3/11, juris Rn. 40 und - 8 U
  384. 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64). Allein die Belehrung über die nicht eröffnete Einspruchsmöglichkeit vermochte schon wegen der Widersprüchlichkeit zum Inhalt
  385. der im Januar 2010 erfolgten Belehrung über den möglichen Einspruch und die
  386. Folgen der Untätigkeit, deren Empfang von der Beklagten nicht in Frage gestellt
  387. worden ist, kein berechtigtes Vertrauen der Beklagten zu begründen.
  388. 32
  389. 6. Der Beklagten ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
  390. gemäß § 233 ZPO zu gewähren. Sie hat keine die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vorgetragen. Solche sind auch nicht in der Weise offenkundig, dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO gewährt werden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember
  391. 2010 - XII ZB 334/10, NJW-RR 2011, 568 Rn. 6 f.).
  392. 33
  393. Zwar kann grundsätzlich ein die Wiedereinsetzung hinderndes Verschulden nicht bereits aus dem Verstoß gegen die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, hergeleitet werden (BGH, Beschluss vom
  394. - 20 -
  395. 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050). Mit dem im Rechtsstaatsgebot
  396. wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es unvereinbar, einer im
  397. Ausland wohnenden Partei, die ein nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als zugestellt
  398. geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes auf dem Postweg überhaupt nicht
  399. erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig allein deshalb abzuschneiden, weil sie keinen Zustellungsbevollmächtigten benannt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, aaO; Gerken in Wieczorek/Schütze,
  400. ZPO, 3. Aufl., § 233 Rn. 40). So liegt der Fall allerdings hier nicht.
  401. 34
  402. Die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet
  403. zum Einen mangels eines Wiedereinsetzungsantrags aus, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten stets die Auffassung vertreten hat, die Zustellung
  404. durch Aufgabe zur Post sei aus Rechtsgründen unwirksam und der Einspruch
  405. rechtzeitig eingelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 1952 - III ZB
  406. 13/52 , BGHZ 7, 194, 198). Die Regelung in § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfordert
  407. außerdem, dass alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung
  408. erforderlich sind, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vorzutragen sind (Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01, juris Rn. 4; vom
  409. - 21 -
  410. 13. November 2007 - VI ZB 19/07, juris Rn. 6; BGH, Beschluss vom 19. April
  411. 2011 - XI ZB 4/10, NJW-RR 2011, 1284 Rn. 7). Solchen Vortrag zeigt die Revision nicht auf.
  412. Galke
  413. Zoll
  414. Diederichsen
  415. Wellner
  416. Stöhr
  417. Vorinstanzen:
  418. LG Köln, Entscheidung vom 16.03.2011 - 22 O 171/09 OLG Köln, Entscheidung vom 07.07.2011 - 18 U 119/11 -