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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VI ZR 179/13
vom
24. März 2015
in dem Rechtsstreit

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. März 2015 durch den
Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Pauge, Stöhr, Offenloch und die Richterin Dr. Oehler
beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 4 wird als unzulässig verworfen.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu 1 bis 3 wird
das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg
vom 27. März 2013 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu
5 und 6 - und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 bis 3 erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der
Nichtzulassungsbeschwerde - mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4, die dieser zu tragen hat -, an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 1.636.134 €

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Gründe:
I.
1

1. Der Kläger nimmt - soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren
noch von Interesse - die Beklagten zu 1 und 2 auf Zahlung von rund 4,5 Mio. €
Schadensersatz und den Beklagten zu 3 auf Feststellung einer entsprechenden
Schadensersatzforderung zur Tabelle wegen Submissionsbetrugs bei der Errichtung der Kläranlage "S.

See" in R.

in Anspruch. Hinsichtlich des

Beklagten zu 4 ist der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz übereinstimmend für
erledigt erklärt worden.
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Die Beklagte zu 1 wurde - unter anderer Firmierung - am 10. Mai 1991
vom Rechtsvorgänger des Klägers mit der Planung der Kläranlage "S.

See"

beauftragt. Der Beklagte zu 2 war damals Geschäftsführer der Beklagten zu 1.
Der Beklagte zu 3 ist Konkursverwalter über das Vermögen der früheren St.
GmbH & Co. KG (nachfolgend: Fa. St.

-

). Der Beklag-

te zu 4 war Geschäftsführer der Komplementärin der Fa. St.

,

welche die Kläranlage im Auftrag des Rechtsvorgängers des Klägers errichtete.
Dem am 1. November 1991 zu einem Pauschalpreis von netto 21,35 Mio. DM
erteilten Auftrag war eine beschränkte Ausschreibung vorangegangen.
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Der Kläger behauptet insbesondere, es sei eine lediglich vorgetäuschte
beschränkte Ausschreibung durchgeführt worden. Auf Weisung des Beklagten
zu 4 seien im Büro der Fa. St.
St.

für die pro forma neben der Fa.

beteiligten drei weiteren Unternehmen Leistungsverzeichnisse

mit einem höheren Endpreis ausgefüllt worden, welche der Zeuge T.

ab-

sprachegemäß den zwei weiteren beteiligten Unternehmen, welche dann tatsächlich ein Angebot abgegeben haben, persönlich zur Unterschrift und zur Anfertigung eines Begleitschreibens vorbeigebracht habe. Der Submissionsvor-

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schlag sei anschließend aus dem Büro der Fa. St.

über die Be-

klagten zu 1 und 2 an den Rechtsvorgänger des Klägers weitergeleitet worden.
Durch die Machenschaften der Beklagten sei es zu einem weit überhöhten Gesamtpreis gekommen.
4

Die Beklagten behaupten unter anderem, dass es an einem Schaden
fehle, da die Kläranlage zu einem deutlich niedrigeren Preis pro Einwohnergleichwert gebaut worden sei als vergleichbare Anlagen.

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2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, da der hypothetische
Wettbewerbspreis bei keiner Art der Kostenermittlung (nach Kostenkennwerten,
nach Leistungsverzeichnis und nach Selbstkosten) unter dem submittierten
Preis liege. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagten zu 1 und 2 zum Schadensersatz in Höhe von ca. 1,6 Mio. € und den Beklagten zu 3 zur Feststellung einer
entsprechenden Forderung aus unerlaubter Handlung zur Tabelle verurteilt.
Nach der Kostenentscheidung haben die Beklagten zu 1 bis 4 gesamtschuldnerisch 1/3 der Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der ehemaligen Beklagten zu 5 und 6 zu tragen. Das
Berufungsgericht ist dabei von einem von den Beklagten zu 2 und 4 als Organen der Beklagten zu 1 und der Fa. St.

gemeinschaftlich began-

genen Submissionsbetrug ausgegangen. Den Schaden hat es als Differenz
zwischen dem submittierten Preis (21,35 Mio. DM netto) und einem hypothetischen Wettbewerbspreis (18,15 Mio. DM netto) auf 3,2 Mio. DM (= 1.636.134 €)
geschätzt.

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II.
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1. Die Beschwerde des Beklagten zu 4 ist nicht statthaft. Auch wenn wie
im Streitfall eine Entscheidung nach § 91a ZPO als Teil einer Kostenmischentscheidung im Rahmen eines - auch gegen weitere Beklagte in der Hauptsache
ergangenen - Urteils getroffen wurde, ist hiergegen nur das Rechtsmittel der
sofortigen Beschwerde gem. § 91a Abs. 2 ZPO eröffnet, nicht jedoch das
Hauptsacherechtsmittel (BGH, Beschluss vom 19. März 2013 - VIII ZB 45/12,
NJW 2013, 2361 Rn. 18 ff. mwN) bzw. eine auf dessen Zulassung abzielende
Nichtzulassungsbeschwerde.

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Der von dem Beklagten zu 4 erhobene Rechtsbehelf kann allerdings
auch nicht als sofortige Beschwerde (§ 567 ZPO) oder als Rechtsbeschwerde
(574 ZPO) gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts aufgefasst
werden. Zwar gilt im Verfahrensrecht der Grundsatz, dass eine fehlerhafte
Parteihandlung in eine zulässige und wirksame umzudeuten ist (analog § 140
BGB), wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem
maßgeblichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des
Gegners entgegensteht (Senatsbeschluss vom 1. Juli 2013 - VI ZB 18/12, NJW
2013, 3181 Rn. 25 mwN). Eine sofortige Beschwerde gegen eine auf § 91a
ZPO beruhende Entscheidung eines Oberlandesgerichts wäre aber ebenfalls
unstatthaft (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 - II ZR 56/04, NJW-RR 2006,
566 Rn. 7; § 567 Abs. 1 ZPO). Eine Rechtsbeschwerde wiederum wurde weder
vom Berufungsgericht zugelassen noch ist deren Statthaftigkeit im Gesetz ausdrücklich bestimmt (§ 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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2. Im Übrigen hat die Nichtzulassungsbeschwerde Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

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a) Allerdings fehlt es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde selbst einräumt -, am Vorliegen eines Zulassungsgrundes i.S.d. § 543 Abs. 2 Satz 1
ZPO, soweit das Berufungsgericht die Zeugenaussagen bewertet und sich davon überzeugt hat, dass der Zeuge T.

im Auftrag des Beklagten zu 4

Scheinangebote von Konkurrenzfirmen eingeholt, dass der Beklagte zu 2 von
der manipulierten Ausschreibung, insbesondere der Submissionsabsprache,
gewusst und sich hieran beteiligt hat, und dass mit Wissen des Beklagten zu 2
nicht nur die wesentliche Planung, sondern auch der (Blanko-)Vergabevorschlag von der Fa. St.

erstellt worden ist, um die Ausschrei-

bung zu ihrem Vorteil zu manipulieren.
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b) Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Beklagten zu 1
bis 3 auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher
Weise verletzt, indem es erheblichen Sachvortrag der Beklagten zur Frage des
Vorliegens eines Schadens und der Schadenshöhe nicht berücksichtigt hat.

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aa) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu
ziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall
klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Denn
grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung
gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in
den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Deshalb müssen im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen
eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch
bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 65, 293, 295 f. mwN;
BVerfGE 70, 288, 293; BVerfGE 86, 133, 146; vgl. auch BGH, Beschluss vom
27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 300 f. mwN). Geht das Gericht

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auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage,
die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder
aber offensichtlich unsubstantiiert war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom
27. Juni 2007 - X ZB 6/05, BGHZ 173, 47 Rn. 31, und - X ZB 15/05, BGHZ 173,
40 Rn. 8; ebenso bereits BVerfGE 86, 133, 146 mwN).
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bb) So verhält es sich im Streitfall.

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(1) Das Berufungsgericht hat zum einen das Vorbringen der Beklagten
übergangen, dass der hypothetische Wettbewerbspreis über 21,35 Mio. DM
beträgt. Mit Schriftsatz vom 10. Januar 2012 haben die Beklagten zu 3 und 4
ausführlich und unter Beantragung einer erneuten Anhörung des Sachverständigen vorgetragen, dass zur Ermittlung des hypothetischen Wettbewerbspreises
nicht ein "Marktpreis" der Kläranlage von 18,15 Mio. DM herangezogen werden
könne, sondern dass dieser Preis vielmehr - schon nach den Ausführungen des
gerichtlichen Sachverständigen - über 21,35 Mio. DM liege. Dennoch hat das
Berufungsgericht der Schadensermittlung als maßgebliche Größe einen vom
Sachverständigen

nach

Leistungsverzeichnis

ermittelten

"Baupreis"

von

18,15 Mio. DM zugrunde gelegt.
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Zwar haben nur die Beklagten zu 3 und 4 den vorstehend genannten
Vortrag gehalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch
in der Regel davon auszugehen, dass von einem Streitgenossen geltend gemachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel für alle Streitgenossen vorgetragen
sind, soweit sie alle angehen und die Übrigen nicht selbst eine Erklärung abgeben (BGH, Urteil vom 29. März 1961 - V ZR 171/59, LM ZPO § 61 Nr. 1; vgl.
auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 61 Rn. 3, und Stein/Jonas/Bork,

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ZPO, 23. Aufl., § 61 Rn. 9). In eine gegenteilige Richtung deutende Anhaltspunkte sind hier nicht ersichtlich.
15

Obwohl der Vortrag der Beklagten damit die für das Verfahren zentrale
Frage der Schadensentstehung und –höhe sowie explizit den vom Berufungsgericht herangezogenen Wert betroffen hat, hat sich dieses mit den entsprechenden Einwänden der Beklagtenseite überhaupt nicht auseinandergesetzt.

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(2) Zum anderen hat das Berufungsgericht das Beklagtenvorbringen
nicht zur Kenntnis genommen, dass die sog. Baustellenergebnislisten nicht
aussagekräftig genug seien, um hieraus Rückschlüsse auf den hypothetischen
Wettbewerbspreis zu ziehen. In der Berufungserwiderung vom 28. November
2011 haben die Beklagten zu 3 und 4 auf Ausführungen des Sachverständigen
in dessen Anhörung am 31. März 2009 Bezug genommen. Dort hatte dieser
angegeben, dass ohne eine detaillierte Aufschlüsselung sämtlicher Kosten keine Rückschlüsse von den Listen auf den hypothetischen Wettbewerbspreis
möglich sind.

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Eine Partei macht sich bei einer Beweisaufnahme zutage tretende ihr
günstige Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu Eigen (st. Rspr.; vgl.
zuletzt Senatsbeschluss vom 14. Januar 2014 - VI ZR 340/13, VersR 2014, 632
Rn. 11 mwN). Davon kann hinsichtlich der Beklagten zu 1 bis 3 - erst recht bezüglich des Beklagten zu 3, der ausdrücklich auf die Beweisaufnahme Bezug
genommen hat - ausgegangen werden. Denn die Ausführungen des Sachverständigen zur mangelnden Aussagekraft der Baustellenergebnislisten waren
ihnen günstig. Dennoch hat das Berufungsgericht aus den fortgeführten Baustellenlisten zumindest ein Indiz für einen durch den Submissionsbetrug erzielten Mehrerlös in Höhe von mindestens 15 % des submittierten Betrages abgeleitet, ohne sich mit den seiner Sichtweise widersprechenden Ausführungen des
Sachverständigen auseinanderzusetzen.

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Die Frage, ob sich aus den Baustellenergebnislisten folgern lässt, dass
die Fa. St.

einen (erheblichen) Gewinn erzielt hat, betrifft einen

für das Verfahren zentralen Punkt. Schließlich ist das Vorhandensein eines solchen Gewinns ein starkes Indiz für einen gegenüber dem hypothetischen Wettbewerbspreis überhöhten Submissionspreis. Nicht zuletzt deshalb haben sich
sowohl Land- als auch Berufungsgericht - allerdings ohne den vorgenannten
Gesichtspunkt zu beachten - mit dieser Thematik auseinandergesetzt.
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cc) Die Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Es kann nicht
ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des
übergangenen Sachvortrags der Beklagten zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 230/12,
VersR 2014, 586 Rn. 7 mwN).

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c) Die übrigen Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat ge-

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prüft und für nicht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit
abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).
Galke

Stöhr

Richter am Bundesgerichtshof
Pauge ist mit Ablauf des 31. März 2015
in den Ruhestand getreten und daher
verhindert, seine Unterschrift beizufügen

Galke
Offenloch

Oehler

Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 01.07.2011 - 3 O 385/96 OLG Naumburg, Entscheidung vom 27.03.2013 - 5 U 153/11 -