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56 KiB

  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. KZR 58/11
  5. Verkündet am:
  6. 6. November 2013
  7. Bürk
  8. Amtsinspektorin
  9. als Urkundsbeamtin
  10. der Geschäftsstelle
  11. in dem Rechtsstreit
  12. Nachschlagewerk:
  13. ja
  14. BGHZ:
  15. ja
  16. BGHR:
  17. ja
  18. VBL-Gegenwert
  19. GWB § 19 Abs. 1, § 33 Abs. 3 Satz 5; BGB § 288 Abs. 2
  20. a) Die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder ist jedenfalls im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen gegen frühere
  21. Beteiligte ihrer Zusatzversorgung Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts (Klarstellung zu BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11,
  22. BGHZ 195, 93).
  23. b) Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch
  24. marktbeherrschende Unternehmen kann einen Missbrauch im Sinne von
  25. § 19 GWB darstellen.
  26. c) Die entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB nach § 33 Abs. 3
  27. Satz 5 GWB ist bei einem Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB auf Fälle beschränkt, in denen sich der Missbrauch auf eine Entgeltforderung des Missbrauchsopfers bezieht.
  28. BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11 - OLG Karlsruhe
  29. LG Mannheim
  30. -2-
  31. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juli 2013 durch die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und Dr. Raum sowie die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und
  32. Dr. Bacher
  33. für Recht erkannt:
  34. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
  35. des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. Dezember 2011 unter
  36. Zurückweisung des Rechtsmittels der Klägerin und des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit
  37. aufgehoben, als die Widerklage hinsichtlich der Zinsen auch mit
  38. dem Teil abgewiesen worden ist, der eine Zinshöhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht übersteigt.
  39. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
  40. und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
  41. an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
  42. Von Rechts wegen
  43. Tatbestand:
  44. 1
  45. Die Klägerin, eine Anstalt öffentlichen Rechts, schließt mit Arbeitgebern
  46. des öffentlichen Dienstes (sogenannten Beteiligten) Beteiligungsvereinbarungen in Form von Gruppenversicherungsverträgen ab. Auf dieser Grundlage gewährt sie den Arbeitnehmern der Beteiligten nach Maßgabe ihrer Satzung
  47. (VBLS) eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung.
  48. -3-
  49. 2
  50. Die Finanzierung der Klägerin erfolgt im Abrechnungsverband West, dem
  51. die Beklagte angehörte, seit 1967 über ein Umlageverfahren in Form eines modifizierten Abschnittsdeckungsverfahrens. Der Umlagesatz ist so zu bemessen,
  52. dass die für die Dauer des Deckungsabschnitts zu entrichtende Umlage zusammen mit den übrigen zu erwartenden Einnahmen und dem verfügbaren Vermögen ausreicht, die Aufgaben der Klägerin während des Deckungsabschnitts sowie der sechs folgenden Monate zu erfüllen (§ 60 Abs. 1 Satz 1, § 61 Abs. 1
  53. VBLS 2001). § 23 Abs. 2 VBLS 2001 verpflichtet ausscheidende Beteiligte, einen Gegenwert zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu erfüllenden Verpflichtungen zu zahlen. Die Bestimmungen des
  54. § 23 Abs. 2 und 4 VBLS haben in der am 1. Januar 2001 geltenden Fassung
  55. folgenden Wortlaut:
  56. 1
  57. (2) Zur Deckung der aus dem Anstaltsvermögen nach dem Ausscheiden zu
  58. erfüllenden Verpflichtungen aufgrund von
  59. a) Leistungsansprüchen von Betriebsrentenberechtigten aus einer Pflichtversicherung bzw. einer beitragsfreien Versicherung sowie
  60. b) Versorgungspunkten von Anwartschaftsberechtigten und
  61. c) künftigen Leistungsansprüchen von Personen, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung als Hinterbliebene in Frage kommen,
  62. hat der ausscheidende Beteiligte einen von der Anstalt auf seine Kosten zu berechnenden Gegenwert zu zahlen.
  63. 2
  64. Der Gegenwert ist nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu berechnen, wobei als Rechnungszins 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase
  65. 3
  66. und 5,25 v.H. während des Rentenbezuges zugrundezulegen ist. Zur Deckung
  67. von Fehlbeträgen ist der Gegenwert um 10 v.H. zu erhöhen; dieser Anteil wird
  68. 4
  69. der Verlustrücklage nach § 67 zugeführt. Als künftige jährliche Erhöhung der
  70. Betriebsrenten ist der Anpassungssatz nach § 39 zu berücksichtigen.
  71. 5
  72. Bei der Berechnung des Gegenwerts werden die Teile der Leistungsansprüche
  73. und Anwartschaften nicht berücksichtigt, die aus dem Vermögen im Sinne des
  74. § 61 Abs. 2 oder § 66 zu erfüllen sind.
  75. 6
  76. Ansprüche, die im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Beteiligung ruhen,
  77. werden nur dann nicht berücksichtigt, wenn das Ruhen auf § 65 Abs. 6 der am
  78. Tag vor In-Kraft-Treten dieser Satzung geltenden Satzung beruht.
  79. 7
  80. Der Gegenwert ist zur
  81. 8
  82. hen. Der zunächst auf
  83. den Zeitraum vom Tag
  84. des Folgemonats nach
  85. Abgeltung der Verwaltungskosten um 2 v.H. zu erhöden Ausscheidestichtag abgezinste Gegenwert ist für
  86. des Ausscheidens aus der Beteiligung bis zum Ende
  87. Erstellung des versicherungsmathematischen Gutach-
  88. -4-
  89. tens mit Jahreszinsen in Höhe des durchschnittlichen Vomhundertsatzes der in
  90. den letzten fünf Kalenderjahren vor dem Ausscheiden erzielten Vermögenserträge, mindestens jedoch mit 5,25 v.H. aufzuzinsen.
  91. 1
  92. (4) Der Gegenwert ist innerhalb eines Monats nach Zugang der Mitteilung
  93. 2
  94. über die Höhe des Gegenwerts zu zahlen. Die Anstalt kann die Zahlung unter
  95. Berechnung von Zinsen in Höhe von 4 v.H. über dem jeweiligen Basiszinssatz
  96. nach § 247 Abs. 1 BGB, mindestens jedoch 5,25 v.H., stunden.
  97. 3
  98. Die Beklagte hat ihre Beteiligung bei der Klägerin zum 31. Dezember
  99. 2003 gekündigt und nach ihrem Ausscheiden zum 7. Januar 2004 eine Abschlagszahlung in Höhe von 15 Mio. € geleistet. Die Klägerin berechnete den
  100. von der Beklagten zu zahlenden Gegenwert anhand eines versicherungsmathematischen Gutachtens vom 15. März 2005 auf 23.442.800,32 €. Auf die sich
  101. nach Anrechnung der Abschlagszahlung ergebende Differenz entrichtete die
  102. Beklagte am 9. Mai 2005 weitere 1.835.153,02 €. Die Beklagte hat ferner am
  103. 9. Mai 2005 Kosten für das Gegenwertgutachten in Höhe von 11.426 € gezahlt.
  104. 4
  105. Die Beklagte und weitere ehemalige Beteiligte aus dem Bereich der
  106. Krankenkassen, die ebenfalls in Rechtsstreitigkeiten mit der Klägerin verwickelt
  107. sind, schlossen mit der Klägerin eine Prozessvereinbarung. In § 2 dieser Vereinbarung wurden als „Prozessgegenstand“ die Rechtmäßigkeit der Gegenwertforderungen bei Beendigung des Beteiligungsverhältnisses bei der Klägerin sowie - hilfsweise - einzelne Punkte aus den Zahlungsaufforderungen der Gegenwertgutachten festgelegt. Gemäß § 3 Abs. 2 der Vereinbarung sollte die
  108. Klägerin die Beklagte auf Zahlung der restlichen Gegenwertforderung in Höhe
  109. von 5.500.000 € verklagen. Die ehemaligen Beteiligten behielten sich vor, eine
  110. Widerklage zu erheben, wenn der Prozessverlauf ergibt, dass mit der Entscheidung über die Zahlungsklage nicht alle relevanten Punkte nach § 2 der Vereinbarung geklärt werden können. In § 3 Abs. 3 haben sich die Parteien der Prozessvereinbarung verpflichtet, die Entscheidung in den Musterverfahren auf alle
  111. -5-
  112. gleichgelagerten Sachverhalte anzuwenden, als ob sie der Interventionswirkung
  113. nach § 68 ZPO unterlägen. Ferner sieht diese vertragliche Bestimmung vor,
  114. dass - soweit Mitglieder der Prozessgemeinschaft bereits Zahlungen geleistet
  115. haben oder noch leisten - die Klägerin ihnen den Teil ihrer Zahlungen zurückzahlt, der auf unbegründeten Gegenwertforderungen beruht.
  116. 5
  117. Die Klägerin hat beantragt,
  118. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.500.000 € nebst Zinsen hieraus in
  119. Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Mai 2005
  120. zu zahlen.
  121. 6
  122. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat diesen Antrag mit der Berufung weiterverfolgt. Im Wege der Anschlussberufung hat die
  123. Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - widerklagend beantragt,
  124. 1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 16.846.579,02 € zu zahlen;
  125. 2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz des § 247 BGB aus 15 Mio. €
  126. seit dem 7. Januar 2004, aus 1.835.153,02 € seit 9. Mai 2005 und aus
  127. 11.426 € seit 9. Mai 2005 zu zahlen;
  128. 3. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den gesamten
  129. Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und noch entsteht, dass
  130. auf Basis der Regelung in § 23 Abs. 2 VBLS eine Gegenwertforderung erhoben wurde.
  131. 7
  132. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf
  133. die Anschlussberufung hat es die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Zinsen
  134. aus 15 Mio. €
  135. - in Höhe von 3,9% für die Zeit vom 7. Januar 2004 bis 31. Dezember 2004,
  136. - in Höhe von 4,1% für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 8. Mai 2005,
  137. aus 16.835.153,02 €
  138. - in Höhe von 4,1% für die Zeit vom 8. Mai 2005 bis 31. Dezember 2005,
  139. - in Höhe von 3,3% für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis 31. Dezember 2006,
  140. - in Höhe von 3,9% für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2007,
  141. - in Höhe von 4,1% für die Zeit vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2008,
  142. - in Höhe von 4,3% für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 6. April 2010,
  143. -6-
  144. aus 16.846.579,02 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
  145. seit 7. April 2010
  146. zu zahlen.
  147. 8
  148. Außerdem hat das Berufungsgericht der Widerklage mit dem Feststellungsantrag stattgegeben. Die weitergehende Widerklage hat es abgewiesen.
  149. 9
  150. Hiergegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beider Parteien, mit denen sie die jeweiligen Zahlungsanträge weiterverfolgen. Beide Parteien treten der Revision der Gegenseite entgegen.
  151. Entscheidungsgründe:
  152. 10
  153. A. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt, weil § 23
  154. Abs. 2 VBLS 2001 unwirksam sei, so dass sich aus dieser Bestimmung kein
  155. Anspruch auf Zahlung eines Gegenwerts ergeben könne. Zur Begründung hat
  156. es ausgeführt:
  157. 11
  158. § 23 Abs. 2 VBLS 2001 unterliege uneingeschränkt der Inhaltskontrolle
  159. nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dieser Inhaltskontrolle halte die Regelung unter mehreren Gesichtspunkten nicht stand. Eine unangemessene Benachteiligung ausscheidender Beteiligter liege zunächst darin,
  160. dass bei der Berechnung der Gegenwertforderung verfallbare und unverfallbare
  161. Rentenanwartschaften in gleicher Weise berücksichtigt würden. Auch der
  162. Zwang, den Gegenwert alsbald nach Beendigung der Beteiligung und im Wege
  163. einer Einmalzahlung zu leisten, benachteilige ausscheidende Beteiligte unangemessen. Nicht anders verhalte es sich schließlich mit der Regelung in § 23
  164. Abs. 3 Satz 3 VBLS 2001, der zufolge der nach versicherungsmathematischen
  165. Grundsätzen ermittelte Gegenwert „zur Deckung von Fehlbeträgen“ um 10% zu
  166. erhöhen sei.
  167. -7-
  168. 12
  169. Die Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS 2001 habe eine Regelungslücke zur Folge, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen
  170. werden müsse. Es bleibe indes der Klägerin vorbehalten, unwirksame Regelungen - auch rückwirkend für bereits ausgeschiedene Beteiligte - durch eine
  171. neue Regelung zu ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemessener Weise Rechnung trage.
  172. 13
  173. Die im Wege der Anschlussberufung erhobene Widerklage der Beklagten
  174. habe nur zu einem geringen Teil Erfolg. Soweit sie auf Rückzahlung von auf die
  175. Gegenwertforderung gezahlten Beträgen gerichtet sei, sei die Widerklage unzulässig, weil ihr die Prozessvereinbarung zwischen den Parteien entgegenstehe.
  176. Danach sei eine Widerklage der Beklagten nur insoweit zulässig, als es zur Klärung von Rechtsfragen zwischen den Parteien erforderlich sei, die nicht bereits
  177. durch die Entscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Zahlungsklage
  178. der Klägerin geklärt werden könnten. Diese Voraussetzungen seien hinsichtlich
  179. der auf Rückzahlung gerichteten Widerklage nicht erfüllt. Das Landgericht habe
  180. die Gegenwertforderung der Klägerin insgesamt für unbegründet erklärt. Mit
  181. Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung müsse die Klägerin nach § 3 Abs. 3
  182. der Prozessvereinbarung der Beklagten die bereits auf die Gegenwertforderung
  183. geleisteten Zahlungen zurückerstatten.
  184. 14
  185. Die Prozessvereinbarung enthalte allerdings keine Regelungen über die
  186. Verzinsung von Zahlungsansprüchen und den Ersatz eventueller Schäden, die
  187. einem ehemaligen Beteiligten entstünden, wenn die Klägerin zu Unrecht Gegenwertforderungen erhebe. Insoweit sei die Widerklage zulässig. Zinsen könne die Beklagte indes nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen verlangen. Ein Anspruch auf höhere Zinsen ergebe sich nicht aus § 33 Abs. 3 Satz 4
  188. und 5 GWB in Verbindung mit § 288 BGB. Eine Verzinsung in Höhe von acht
  189. Prozentpunkten über dem Basiszinssatz scheide schon deshalb aus, weil es
  190. -8-
  191. sich bei einer Schadensersatzforderung nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handele. Im Übrigen komme eine Verzinsung nach
  192. § 33 Abs. 3 GWB nicht in Betracht, weil die Klägerin nicht als Unternehmen im
  193. Sinne des Kartellrechts anzusehen sei. Der mit der Widerklage erhobene Feststellungsantrag sei zulässig und begründet, soweit er sich auf die Feststellung
  194. der Verpflichtung der Klägerin zum Schadensersatz beziehe.
  195. 15
  196. B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht wegen Unwirksamkeit
  197. von § 23 Abs. 2 VBLS 2001 abgewiesen. Auch die Revision der Beklagten ist
  198. nur zu einem geringen Teil begründet. Das Berufungsgericht hat die Rückzahlungswiderklage der Beklagten ohne Rechtsfehler abgewiesen. Die Begründung, mit der es der Beklagten einen Anspruch auf Zinsen nicht nach kartellrechtlichen, sondern nur nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zugesprochen hat, hält indes revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
  199. I. Zur Revision der Klägerin
  200. 16
  201. Die Revision der Klägerin ist unbegründet, weil das Berufungsgericht zu
  202. Recht § 23 Abs. 2 VBLS in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung von
  203. 2001 als unwirksam angesehen hat.
  204. 17
  205. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt § 23
  206. VBLS der uneingeschränkten Inhaltskontrolle des § 307 BGB. § 23 VBLS ist
  207. eine originäre Satzungsregelung ohne tarifrechtlichen Ursprung (BGH, Urteil
  208. vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 10/11, BGHZ 195, 93 Rn. 14 bis 24; Urteil vom
  209. 13. Februar 2013 - IV ZR 17/12, juris Rn. 15).
  210. -9-
  211. 18
  212. a) Gegenstand revisionsgerichtlicher Überprüfung ist allein § 23 Abs. 2
  213. VBLS in der Fassung vom 1. Januar 2001.
  214. 19
  215. aa) Auf den Änderungstarifvertrag Nr. 6 vom 24. November 2011 zum
  216. Tarifvertrag über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes vom 1. März 2002 kommt es für die Beurteilung des Streitfalls
  217. nicht an. Dieser Tarifvertrag ordnet eine unzulässige echte Rückwirkung an,
  218. soweit er zum 1. Januar 2001 rückwirkend in Kraft gesetzte Regelungen zum
  219. Gegenwert für Beteiligungen enthält, die vor Abschluss dieses Änderungstarifvertrags beendet wurden (BGHZ 195, 93 Rn. 26 bis 29).
  220. 20
  221. bb) Die Neufassung des § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS vom 21. November
  222. 2012, die mit Rückwirkung zum 1. Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung bestehenden Bedenken Rechnung tragen sollte, ist in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen. Die Satzung der Klägerin enthält bezogen auf die zwischen ihr und den beteiligten Arbeitgebern begründeten privaten
  223. Versicherungsverhältnisse kein revisibles objektives Recht, sondern Allgemeine
  224. Geschäftsbedingungen in Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen. Diese
  225. können nicht erstmals in der Revisionsinstanz zur Überprüfung gestellt werden,
  226. und zwar auch dann nicht, wenn es sich nur um eine - gegenüber einer bereits
  227. streitgegenständlichen - abgewandelte Fassung handelt (BGH, Urteil vom
  228. 13. Februar 2013 - IV ZR 17/12, juris Rn. 26).
  229. 21
  230. b) Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist die Inhaltskontrolle
  231. nicht eingeschränkt, weil die Verpflichtung zur Zahlung des Gegenwerts eine
  232. notwendige Konsequenz des Umlageverfahrens ist, das seinerseits auf einer
  233. maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien beruht. Dieses Argument ist vom IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bereits mit ausführlicher
  234. - 10 -
  235. Begründung zurückgewiesen worden (BGHZ 195, 93 Rn. 30 bis 34). Der Senat
  236. schließt sich dieser Beurteilung an.
  237. 22
  238. c) Ebenso hat der Bundesgerichtshof bereits das Argument der Revision
  239. der Klägerin zurückgewiesen, es handele sich bei der Gegenwertforderung um
  240. eine Hauptleistung der Beteiligten, die der AGB-Kontrolle entzogen sei. Die Gegenwertforderung entsteht erst aufgrund der Kündigung eines Beteiligten und
  241. liegt damit außerhalb der normalen Vertragsabwicklung. Sie stellt daher nicht
  242. die Gegenleistung des Versicherungsnehmers für den Versicherungsschutz dar
  243. (BGHZ 195, 93 Rn. 35 f.).
  244. 23
  245. d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 23 Abs. 2 VBLS 2001 sei
  246. ausgehandelt worden und unterliege deshalb nicht der Inhaltskontrolle. Wie der
  247. Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, stellt die Klägerin als Verwenderin
  248. die aus ihrer Satzung folgenden Bedingungen. Der einzelne Arbeitgeber als
  249. Beteiligter hat keine Wahl, sich ihnen zu unterwerfen oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 107).
  250. 24
  251. 2. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die in § 23
  252. Abs. 2 VBLS 2001 geregelte volle Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung des Gegenwerts sowie die Verpflichtung,
  253. den Gegenwert durch Einmalzahlung eines Barwerts zu erbringen, den ausgeschiedenen Beteiligten unangemessen benachteiligen (BGHZ 195, 93 Rn. 37 ff.
  254. und 58 ff.). Da § 23 Abs. 2 VBLS 2001 schon deshalb unwirksam ist, kommt es
  255. auf etwaige weitere Unwirksamkeitsgründe nicht an.
  256. 25
  257. Der IV. Zivilsenat hat sich mit den gegen diese Beurteilung gerichteten
  258. Argumenten in seinen zitierten Entscheidungen befasst und sie nicht für durchgreifend erachtet (BGHZ 195, 93 Rn. 49 ff.; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012
  259. - 11 -
  260. - IV ZR 12/11, juris Rn. 41 ff.; Urteil vom 13. Februar 2013 - IV ZR 17/12, juris
  261. Rn. 19). Die in dieselbe Richtung gehenden Angriffe der Revision der Klägerin
  262. geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Insbesondere hat der
  263. IV. Zivilsenat den Einwand als unbegründet angesehen, das Berufungsgericht
  264. habe verkannt, dass gegenüber Unternehmen der Kontrollmaßstab des § 307
  265. BGB großzügiger sei (BGHZ 195, 93 Rn. 50), und es für unerheblich gehalten,
  266. dass die Klägerin sich auf eine im Handelsverkehr geltende Gewohnheit beruft
  267. (BGHZ 195, 93 Rn. 51).
  268. 26
  269. Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin stellt die Einbeziehung
  270. von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit im Streitfall keinen untergeordneten
  271. Teil des Gegenwerts dar. Nach dem Vortrag der Klägerin beläuft sich der fragliche Anteil an der Gegenwertforderung auf einen Betrag von über 860.000 €. Es
  272. handelt sich daher nicht um eine zu vernachlässigende Summe (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - IV ZR 12/11, juris Rn. 44).
  273. 27
  274. 3. Die Revision der Klägerin ist auch insoweit zurückzuweisen, als sie
  275. sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht der Widerklage teilweise
  276. stattgegeben hat. Die Regelungen über den Gegenwert halten der Inhaltskontrolle nicht stand, so dass ein Zinsanspruch der Beklagten jedenfalls nach Bereicherungsrecht besteht. Die Revision der Klägerin erhebt insoweit keine weiteren Rügen.
  277. II. Zur Revision der Beklagten
  278. 28
  279. Die Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich dagegen
  280. wendet, dass das Berufungsgericht ihre Widerklage mit dem auf Rückerstattung
  281. der Gegenwertzahlung gerichteten Antrag abgewiesen hat. Dagegen hält die
  282. Begründung, mit der das Berufungsgericht den mit der Widerklage geltend ge-
  283. - 12 -
  284. machten Anspruch auf höhere Zinsen verneint hat, der revisionsrechtlichen Prüfung nur teilweise stand.
  285. 29
  286. 1. Eine Erledigung oder Teilerledigung der Widerklage ist entgegen der
  287. Ansicht der Revision nicht durch die am 21. November 2012 beschlossene
  288. Neufassung des § 23 Abs. 2 Satz 3 VBLS eingetreten, die mit Rückwirkung
  289. zum 1. Januar 2001 den gegen die Wirksamkeit dieser Bestimmung bestehenden Bedenken Rechnung tragen sollte. Diese Satzungsänderung stellt eine
  290. Veränderung des Streitgegenstands dar, die - wie oben in Randnummer 20
  291. ausgeführt - in der Revisionsinstanz nicht zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil
  292. vom 13. Februar 2013 - IV ZR 17/12, juris Rn. 26). Sie hat keinen Einfluss auf
  293. die Zulässigkeit oder Begründetheit der Widerklage.
  294. 30
  295. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Widerklage als unzulässig angesehen, soweit sie auf Rückzahlung der auf die Gegenwertforderung geleisteten Zahlungen der Beklagten gerichtet ist. Das folgt aus der Prozessvereinbarung zwischen den Parteien.
  296. 31
  297. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Zusammenhang der
  298. Regelungen der Prozessvereinbarung ergebe sich, dass die Erhebung einer
  299. Widerklage der Beklagten nur soweit zulässig sei, als es die Klärung von
  300. Rechtsfragen erfordere, die zwischen den Parteien streitig seien und die nicht
  301. bereits durch die Entscheidung über die vereinbarungsgemäß erhobene Zahlungsklage der Klägerin geklärt würden. Die Revision der Beklagten nimmt diese Auslegung der Prozessvereinbarung hin. Sie meint aber, die Rückzahlungsklage der Beklagten sei danach zulässig, weil die Frage, ob und gegebenenfalls
  302. in welchem Umfang der Klägerin Gegenwertansprüche aufgrund einer Regelung zustehen, die die infolge der Unwirksamkeit von § 23 Abs. 2 VBLS 2001
  303. - 13 -
  304. entstandene Lücke schließt, nur im Rahmen der von der Beklagten erhobenen
  305. Widerklage geklärt werden könne.
  306. 32
  307. Die Revision der Beklagten übersieht bei dieser Argumentation jedoch,
  308. dass auch mit der im Streitfall erhobenen Widerklage nicht geklärt werden kann,
  309. wie die Lücke in der Satzung der Klägerin zu schließen ist. Da es hierfür eine
  310. Vielzahl von Möglichkeiten gibt, haben die Vorinstanzen mit Recht die ergänzende Vertragsauslegung nicht selbst vorgenommen, sondern es der Klägerin
  311. überlassen, anstelle der unwirksamen eine wirksame Gegenwertregelung zu
  312. treffen.
  313. 33
  314. Zudem haben beide Vorinstanzen § 23 Abs. 2 VBLS 2001 als unwirksam
  315. angesehen. Da eine ergänzende Vertragsauslegung im Rahmen des anhängigen Verfahrens nicht in Betracht kam, war die Gegenwertforderung derzeit insgesamt unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Prozessvereinbarung ohne
  316. Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass, falls diese Entscheidung rechtskräftig würde, die Klägerin der Beklagten nach § 3 Abs. 3 der Prozessvereinbarung die
  317. bereits auf die Gegenwertforderung geleisteten Zahlungen zurückerstatten
  318. müsste. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch darauf verwiesen, dass sich die entsprechende Bereitschaft der Klägerin ihrem Vortrag im
  319. Schriftsatz vom 6. September 2010 mit wünschenswerter Klarheit entnehmen
  320. lasse. Die Klägerin macht zutreffend geltend, es könne nicht angenommen
  321. werden, dass die Prozessvereinbarung der Beklagten den Weg zu einer Widerklage eröffne, die nicht zur Klärung der in § 2 Nr. 2 der Prozessvereinbarung
  322. aufgezählten Rechtsfragen führen könne und für die auch sonst kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe.
  323. 34
  324. b) Die Zulässigkeit des auf Rückzahlung gerichteten Widerklageantrags
  325. folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte der auf die Urteile des IV. Zivilsenats
  326. - 14 -
  327. vom 10. Oktober 2012 (BGHZ 195, 93 und IV ZR 12/11, juris) gestützten Aufforderung einer anderen früheren Beteiligten, den unter Vorbehalt gezahlten
  328. Gegenwert bis zum 10. Mai 2013 zurückzuerstatten, nicht nachgekommen ist.
  329. Diese von der Revision der Beklagten vorgetragene neue Tatsache, die das
  330. von Amts wegen zu prüfende Rechtsschutzbedürfnis betrifft, ist zwar auch in
  331. der Revisionsinstanz zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 3. Mai 1983 VI ZR 79/80, NJW 1984, 1556). Allerdings ergibt sich - anders als die Beklagte
  332. meint - aus dem als Anlage RB 5 vorgelegten Schreiben der Klägerin keineswegs, dass sie eine Rückzahlung von der Beklagten geleisteter Gegenwertzahlungen nach rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits entgegen § 3 Abs. 3 der Prozessvereinbarung verweigern will. Die Klägerin hat in
  333. jenem Schreiben vielmehr die zutreffende Rechtsansicht vertreten, dass nach
  334. der Prozessvereinbarung eine Bindung an das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens besteht und damit nicht an die Entscheidungen des IV. Zivilsenats vom
  335. 10. Oktober 2012.
  336. 35
  337. c) Eine Klage, die entgegen einer wirksamen Prozessvereinbarung erhoben worden ist, ist allerdings nicht endgültig, sondern nur als zur Zeit unzulässig
  338. abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 108/04,
  339. NJW-RR 2006, 632 Rn. 21).
  340. 36
  341. 3. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Prozessvereinbarung der Parteien der Zulässigkeit des auf die Zahlung von Zinsen auf die Rückforderung der Beklagten gerichteten Widerklageantrags nicht entgegensteht,
  342. weil sie keine Regelung über die Verzinsung von Zahlungsansprüchen enthält,
  343. die sich je nach Ausgang des Musterrechtsstreits ergeben können. Dies lässt
  344. keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision der Klägerin
  345. nicht angegriffen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Beklagten
  346. Zinsen nur nach bereicherungsrechtlichen und nicht nach kartellrechtlichen
  347. - 15 -
  348. Grundsätzen zugesprochen hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung indes
  349. nicht in vollem Umfang stand.
  350. 37
  351. a) Das Berufungsgericht hat unter Hinweis auf die Rechtsprechung des
  352. IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 20. Juli 2011
  353. - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314 Rn. 88 ff.) angenommen, die Klägerin sei kein
  354. Unternehmen im Sinne des Kartellrechts, so dass eine Verzinsung in Höhe von
  355. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 33 Abs. 3 GWB in Verbindung mit § 288 Abs. 2 BGB nicht in Betracht komme. Die Finanzierung der Beiträge erfolge jedenfalls im hier maßgeblichen Abrechnungsverband West über
  356. ein Umlageverfahren und damit nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip. Die
  357. Leistungen der Klägerin seien auch nicht ausschließlich von der Höhe der gezahlten Beiträge abhängig. Damit beruhe die Finanzierung der Zusatzversorgung auf dem Grundsatz der Solidarität. Zudem unterliege die Klägerin der Aufsicht des Bundesministeriums der Finanzen und werde vom Bundesrechnungshof geprüft. Es bedürfe keiner näheren Erörterung, ob die Klägerin in Bezug auf
  358. bestimmte Tätigkeiten als Unternehmen angesehen werden könne. Dies sei
  359. jedenfalls insoweit nicht der Fall, als es um Regelungen gehe, die die Finanzierung der von ihr zu erbringenden Versorgungsleistungen durch die an ihr beteiligten Arbeitgeber beträfen. Hinsichtlich der Geltendmachung von Gegenwertforderungen könne die Klägerin daher nicht als Unternehmen im Sinne der
  360. §§ 19, 20 GWB angesehen werden.
  361. 38
  362. b) Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. Die Klägerin ist
  363. - jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang - Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.
  364. - 16 -
  365. 39
  366. aa) Das Berufungsgericht hat geprüft, ob sich der Zinsanspruch der Beklagten aus § 33 Abs. 1 und 3, § 19 Abs. 1 GWB ergeben kann. Dieser Ausgangspunkt der kartellrechtlichen Beurteilung ist nicht zu beanstanden.
  367. 40
  368. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die
  369. von der Beklagten beanstandete Gegenwertberechnung den Handel zwischen
  370. Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 102 AEUV beeinträchtigen kann. Die Beklagte
  371. hat keinen entsprechenden Vortrag gehalten. Die Anwendung von Art. 102
  372. AEUV drängt sich im Streitfall auch nicht auf. Die Klägerin ist eine ausschließlich in Deutschland tätige Versorgungseinrichtung, deren Beteiligte allein deutsche Arbeitgeber sind. Grundsätzlich vorstellbar ist zwar, dass die Klägerin,
  373. indem sie ihren Beteiligten einen Austritt unangemessen erschwert, Versicherungsunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union am
  374. Marktzugang für Versorgungsangebote an Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes in Deutschland hindert. Es ist aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass Unternehmen aus anderen Staaten der Europäischen Union aktuell
  375. oder potentiell als Anbieter in diesem Bereich in Betracht kommen.
  376. 41
  377. Zudem hat Art. 102 AEUV gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 und
  378. § 22 Abs. 3 GWB keinen Vorrang gegenüber Verboten unternehmerischer Verhaltensweisen, die auf innerstaatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder
  379. Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen beruhen. § 19 Abs. 1 GWB
  380. ist eine solche Vorschrift.
  381. 42
  382. bb) Nach § 19 Abs. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer
  383. marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verboten.
  384. Für die Auslegung des Unternehmensbegriffs in dieser Bestimmung ist die
  385. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblich.
  386. - 17 -
  387. 43
  388. Danach gilt für das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen der
  389. funktionale Unternehmensbegriff. Die Unternehmenseigenschaft wird durch jede selbständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet, die auf den
  390. Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich
  391. nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2008 - KVR 26/07, BGHZ 175, 333 Rn. 21 - Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, mwN). Der Sinn und Zweck des Gesetzes gegen
  392. Wettbewerbsbeschränkungen, die Freiheit des Wettbewerbs sicherzustellen,
  393. verbietet dabei eine enge Betrachtungsweise (BGH, Urteil vom 23. Oktober
  394. 1979 - KZR 22/78, WuW/E BGH 1661, 1662 - Berliner Musikschule). Eine öffentlich-rechtliche Organisationsform des am geschäftlichen Verkehr Teilnehmenden reicht nicht aus, um ihn aus dem Geltungsbereich des Gesetzes zu
  395. entlassen (BGH, Beschluss vom 9. März 1999 - KVR 20/97, WuW/E DE-R 289,
  396. 291 - Lottospielgemeinschaft). Auch auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt
  397. es nicht an (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 103
  398. - Gummistrümpfe; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 1 Rn. 56).
  399. Auf hoheitliches Handeln ist deutsches Kartellrecht dagegen nicht anwendbar
  400. (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2007 - KZR 48/05, WuW/E DE-R 2144
  401. - Rettungsleitstelle), wobei es im Streitfall keiner Entscheidung bedarf, ob dies
  402. auch im Fall einer missbräuchlichen Wahl der hoheitlichen Handlungsform gelten kann.
  403. 44
  404. Auf der Grundlage des funktionalen Unternehmensbegriffs ist nicht notwendig stets einheitlich zu beantworten, ob ein Unternehmen im Sinne des
  405. deutschen Kartellrechts vorliegt; vielmehr ist die Unternehmenseigenschaft im
  406. Einzelfall für die in Frage stehende wirtschaftliche Tätigkeit zu prüfen (vgl. BGH,
  407. WuW/E BGH 1661, 1662 - Berliner Musikschule; Beschluss vom 16. Dezember
  408. 1976 - KVR 5/75, WuW/E BGH 1474, 1476 f. - Architektenkammer).
  409. - 18 -
  410. 45
  411. cc) Nach diesen Grundsätzen kann die Unternehmenseigenschaft der
  412. Klägerin im Zusammenhang mit der Berechnung von Gegenwertansprüchen
  413. gegen frühere Beteiligte nach deutschem Kartellrecht nicht verneint werden.
  414. 46
  415. Die von der Klägerin in Form von Gruppenversicherungsverträgen abgeschlossenen Beteiligungsvereinbarungen sind privatrechtlicher, nicht hoheitlicher Natur. Es besteht auch keine Pflichtmitgliedschaft bei der Klägerin. Vielmehr ist nach § 22 Abs. 1 VBLS die Kündigung der Beteiligung zulässig und
  416. Hintergrund des vorliegenden Streitfalls. Aus der grundsätzlich für alle Beteiligte
  417. bestehenden Kündigungsmöglichkeit folgt, dass die Arbeitgeber, die nach den
  418. Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ihren Beschäftigten eine Zusatzversorgung gewähren müssen, diesen Anspruch auch bei einer anderen Versorgungseinrichtung erfüllen können. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt,
  419. dass es außer der Klägerin weitere kommunale und kirchliche Zusatzversorgungskassen gibt.
  420. 47
  421. Darüber hinaus kommen auch private Versicherungsunternehmen als
  422. Anbieter entsprechender Versorgungsleistungen in Betracht. Die den Beschäftigten der Beteiligten von der Klägerin gewährte Zusatzversorgung erfolgt in
  423. Form einer auch in der gewerblichen Wirtschaft üblichen Betriebsrente. Die Höhe der Rente entspricht der Leistung, die sich ergäbe, wenn 4% des Bruttoentgelts des Arbeitnehmers vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt
  424. und am Kapitalmarkt angelegt worden wären (vgl. 4. Versorgungsbericht der
  425. Bundesregierung vom 8. April 2009, BT-Drucks. 16/12660, S. 149 f.). Für die
  426. Leistungshöhe sind Versorgungspunkte maßgeblich, die auf der Grundlage der
  427. für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst bezogenen Entgelte ermittelt werden
  428. (vgl. auch BGHZ 190, 314 Rn. 92). Damit stellt die Klägerin eine Leistung bereit, die in Form einer entsprechenden Rente auch von privaten Versicherungsunternehmen angeboten werden kann. Als Anbieter von Zusatzversorgungsleis-
  429. - 19 -
  430. tungen für Mitarbeiter von Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes ist die Klägerin also Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts.
  431. 48
  432. dd) In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die Finanzierung der Beiträge zur Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls im Abrechnungsverband West über ein Umlageverfahren
  433. und damit nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip erfolgt. Dieser Umstand
  434. nimmt dem Versorgungsangebot der Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht die Eigenschaft als im geschäftlichen Verkehr angebotene
  435. gewerbliche Leistung. Die Leistungen der Klägerin werden auf einem für Wettbewerb geöffneten Markt gegen Entgelt angeboten. Ob dieses Entgelt nach
  436. dem Kapitalisierungsprinzip oder im Umlageverfahren berechnet wird, betrifft
  437. bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise allein eine Frage der Preiskalkulation.
  438. Ob der von einem Vertragspartner zu entrichtende Gegenwert in der einen oder
  439. anderen Weise kalkuliert wird, ist ohne Bedeutung für die Frage, ob ein bestimmter Leistungsaustausch den Vorschriften des Kartellrechts unterliegt.
  440. 49
  441. ee) Die Höhe der von der Klägerin gewährten Betriebsrente richtet sich
  442. grundsätzlich nach den individuellen Jahresarbeitsentgelten der Beschäftigten
  443. der Beteiligten. Allerdings gibt es dazu Ausnahmen, die sich aus sozialen Komponenten in den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst ergeben. Das Berufungsgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach § 37 Abs. 1
  444. VBLS Versorgungspunkte auch von Arbeitnehmern erworben werden, die sich
  445. in Elternzeit befinden. Es ist aber nicht ersichtlich, dass eine entsprechende
  446. Regelung nicht auch in Gruppenversicherungsverträgen privater Versicherungsunternehmen vorgesehen und versicherungsmathematisch einkalkuliert
  447. werden könnte, wenn ein Arbeitgeber eine entsprechende Regelung wünscht.
  448. - 20 -
  449. 50
  450. ff) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat es für die Prüfung
  451. der Unternehmenseigenschaft im deutschen Kartellrecht keine Bedeutung, dass
  452. die Klägerin vom Bundesrechnungshof geprüft wird und der Aufsicht des Bundesministeriums der Finanzen unterliegt, dessen Genehmigung auch für Satzungsänderungen erforderlich ist. Diese Umstände ändern nichts daran, dass
  453. die Klägerin auf privatrechtlicher Grundlage Versicherungsleistungen am Markt
  454. anbietet und dabei die Vorschriften des Kartellrechts zu beachten hat.
  455. 51
  456. gg) Allerdings verfolgte der Gesetzgeber mit der 7. GWB-Novelle das
  457. Ziel einer Angleichung des nationalen Kartellrechts an das europäische Recht
  458. (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucks. 15/3640, S. 21). Bei der Auslegung
  459. des deutschen Kartellrechts sind deshalb die Art. 101 und Art. 102 AEUV und
  460. die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
  461. heranzuziehen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - KZR 54/08, WuW/E
  462. DE-R 2554 Rn. 17 - Subunternehmervertrag II). Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gibt indes keinen Anlass, die Unternehmenseigenschaft der Klägerin zu verneinen.
  463. 52
  464. (1) Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte Beschaffungen der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsvorschriften der Union ausnimmt, wenn sie für nicht wirtschaftliche Tätigkeiten verwendet werden sollen (EuG, Urteil vom 4. März 2003 - T-319/99, Slg. 2003, II-357
  465. Rn. 36 ff. = WuW/E EU-R 688 - FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom
  466. 11. Juli 2006 - C-205/03, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 = WuW/E EU-R 1213),
  467. weicht dies von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, der
  468. bei der Nachfragetätigkeit der öffentlichen Hand bislang allein darauf abstellt,
  469. ob die Beschaffung mit den Mitteln des Privatrechts erfolgt (BGH, Urteil vom
  470. 26. Oktober 1961 - KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 103 - Gummistrümpfe; Urteil vom
  471. 12. März 1991 - KZR 26/89, WuW/E BGH 2707, 2714 - Krankentransportunter-
  472. - 21 -
  473. nehmen II; Urteil vom 12. November 2002, KZR 11/01, BGHZ 152, 347, 351 f.
  474. - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge; Urteil vom 24. Juni 2003
  475. - KZR 32/01, WuW/E DE-R 1144, 1145 - Schülertransporte). Dem deutschen
  476. Recht liegt dabei die Erwägung zugrunde, dass ein Hoheitsträger, der im Zusammenhang mit der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln greift, den gleichen Beschränkungen wie jeder
  477. andere Marktteilnehmer unterliegt und dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten hat
  478. (BGHZ 152, 347, 352 - Ausrüstungsgegenstände für Feuerlöschzüge). Der
  479. Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, ob aufgrund der neueren Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass besteht, die gefestigte Rechtsprechung
  480. zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht einer Überprüfung zu unterziehen (BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 - KVR 23/98, WuW/E DE-R 2161
  481. Rn. 12; BGH, Urteil vom 5. Juni 2012 - X ZR 161/11, juris Rn. 5 und 17). Das
  482. bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Gegenstand der Beurteilung ist nicht eine Beschaffung durch die Klägerin, sondern ihre Tätigkeit als
  483. Anbieterin von Versicherungsleistungen.
  484. 53
  485. (2) Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Unternehmen im Sinne des Kartellrechts jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art
  486. ihrer Finanzierung. Wirtschaftliche Tätigkeit ist dabei jede Tätigkeit, die darin
  487. besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten
  488. (EuGH, Urteil vom 3. März 2011 - C-437/09, Slg. 2011, I-973 Rn. 41 f. = EWS
  489. 2011, 187 - AG2R Prévoyance). Keinen wirtschaftlichen Charakter haben Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (EuGH, Urteil vom
  490. 26. März 2009 - C-113/07, Slg. 2009, I-2207 Rn. 70 - SELEX Sistemi Integrati;
  491. Urteil vom 12. Juli 2012 - C-138/11, WuW/E EU-R 2472 Rn. 36 - CompassDatenbank). Ein Rechtsträger kann auch nur für einen Teil seiner Tätigkeiten
  492. - 22 -
  493. als Unternehmen anzusehen sein, wenn es sich dabei um wirtschaftliche Tätigkeiten handelt (EuGH, WuW/E EU-R 2472 Rn. 37 - Compass-Datenbank). Der
  494. soziale Zweck eines Versicherungssystems genügt als solcher nicht, um eine
  495. Qualifikation als wirtschaftliche Tätigkeit auszuschließen (EuGH, Urteil vom
  496. 22. Januar 2002 - C-218/00, Slg. 2002, I-691 Rn. 37 = WuW/E EU-R 551
  497. - INAIL).
  498. 54
  499. (3) Ausgehend von diesen Grundsätzen prüft der Gerichtshof der Europäischen Union anhand eines Bündels von Kriterien, ob Einrichtungen der gesetzlichen Sozialversicherung im Einzelfall als Unternehmen anzusehen sind.
  500. 55
  501. So spricht es gegen eine Unternehmenseigenschaft, wenn eine Pflichtmitgliedschaft der Leistungsberechtigten besteht und die Leistungen der obligatorischen Versicherung deswegen nicht im Wettbewerb erbracht werden (vgl.
  502. EuGH, Urteil vom 17. Februar 1993 - C-159/91 und C-160/91, Slg. 1993, I-664
  503. Rn. 3, 7, 13 = NJW 1993, 2597 - Poucet und Pistre; Slg. 2002, I-691 Rn. 44
  504. - INAIL; Urteil vom 16. März 2004 - C-264/01 u.a., Slg. 2004, I-2493 Rn. 54 =
  505. WuW/E EU-R 801 - AOK Bundesverband und andere; Urteil vom 5. März 2009
  506. - C-350/07, Slg. 2009, I-1513 Rn. 68 = WuW/E EU-R 1543 - Kattner Stahlbau
  507. GmbH). Der wirtschaftliche Charakter einer Tätigkeit kann ausgeschlossen
  508. sein, wenn ein obligatorisches System der sozialen Sicherheit als Umsetzung
  509. des Grundsatzes der Solidarität verstanden werden kann und staatlicher Aufsicht unterliegt, wobei ein gewisser Handlungsspielraum, der einem Selbstverwaltungssystem der sozialen Sicherheit gewährt ist, die Natur der ausgeübten
  510. Tätigkeit nicht ändert (EuGH, WuW/E EU-R 1543 Rn. 43, 61 - Kattner Stahlbau
  511. GmbH).
  512. 56
  513. Demgegenüber können freiwillige Zusatzrenten- oder -krankenversicherungen, die durch einen Sozialversicherungsträger, Tarifvertrag oder eine Stan-
  514. - 23 -
  515. desvertretung freier Berufe eingerichtet wurden, als Unternehmen angesehen
  516. werden, soweit sie mit ihrer Tätigkeit in Wettbewerb mit privaten Versicherungsunternehmen stehen (vgl. EuGH, Urteil vom 16. November 1995
  517. - C-244/94, Slg. 1995, I-4022 Rn. 17 ff. = EuZW 1996, 277 - FFSA; Urteil vom
  518. 21. September 1999 - C-67/96, Slg. 1999, I-5751 Rn. 83 f. - Albany; Urteil vom
  519. 21. September 1999 - C-115/97 bis C-117/97, Slg. 1999, I-6029 Rn. 84 f.
  520. - Brentjens; Urteil vom 12. September 2000 - C-180/98 bis C-184/98, Slg. 2000,
  521. I-6451 Rn. 115 ff. - Pavel Pavlov; Slg. 2011, I-973 Rn. 65 - AG2R Prévoyance).
  522. Liegt eine Tätigkeit im Wettbewerb mit Versicherungsgesellschaften vor, sind
  523. weder das Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht noch am Solidaritätsgrundsatz orientierte Leistungselemente geeignet, der Versorgungseinrichtung die
  524. Eigenschaft eines Unternehmens im Sinne der Wettbewerbsregeln der Union
  525. zu nehmen (EuGH, Slg. 1999, I-6029 Rn. 85 - Brentjens; Slg. 1999, I-5751
  526. Rn. 85 - Albany; Slg. 2011, I-973 Rn. 65 - AG2R Prévoyance). Übt die Versorgungseinrichtung eine Tätigkeit im Wettbewerb mit privaten Versicherungsunternehmen aus, ist auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unerheblich, ob sie der Rechtsaufsicht durch den Staat und
  527. Beschränkungen bei ihrer Geschäftstätigkeit unterliegt (EuGH, Slg. 1995,
  528. I-5022 Rn. 11, 17 - FFSA).
  529. 57
  530. (4) Im vorliegenden Fall sind vor allem die Fälle „Brentjens“ und „Albany“
  531. von Interesse. Sie betreffen einen in den Niederlanden von den Tarifparteien
  532. eingerichteten Rentenfonds, der mit der Verwaltung eines Zusatzrentensystems
  533. betraut ist, wobei die Mitgliedschaft in dem Zusatzrentensystem durch den
  534. Staat verbindlich vorgeschrieben ist. Allerdings können Unternehmen von der
  535. Verpflichtung zur Beteiligung an dem Betriebsrentenfonds freigestellt werden,
  536. wenn sie ihre Arbeitnehmer in mindestens gleichwertigem Umfang in einem
  537. anderen Rentensystem versichern. Für die Freistellung kann der Fonds eine
  538. angemessene Entschädigung für Nachteile verlangen, die er infolge des Aus-
  539. - 24 -
  540. scheidens versicherungstechnisch möglicherweise erleidet. Aufgrund dieser
  541. Umstände ist der Gerichtshof der Europäischen Union zu dem Ergebnis gelangt, der Betriebsrentenfonds übe eine wirtschaftliche Tätigkeit im Wettbewerb
  542. mit Versicherungsunternehmen aus (vgl. EuGH, Slg. 1999, I-5751 - Albany
  543. Rn. 83 f.; Slg. 1999, I-6029 Rn. 83 f. - Brentjens). Diese Auffassung stimmt mit
  544. der Beurteilung nach deutschem Recht überein.
  545. 58
  546. (5) Danach spricht die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang nicht gegen die Eigenschaft der Klägerin als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Es kommt für
  547. die Bejahung der Unternehmenseigenschaft danach nicht entscheidend darauf
  548. an, ob eine Versicherungseinrichtung ihre Leistungen durch ein Umlageverfahren oder im Wege der Kapitaldeckung finanziert. Vielmehr ist insoweit maßgeblich, ob die von ihr angebotenen Leistungen als Umsetzung des Grundsatzes
  549. der Solidarität zu verstehen sind oder denen entsprechen, die private Versicherungsunternehmen im Wege der Kapitaldeckung anbieten können. Letzteres ist
  550. hier der Fall, weil die Klägerin den Beschäftigten ihrer Beteiligten eine Leistung
  551. zusagt, die sich ergäbe, wenn 4% des Bruttoentgelts vollständig in ein kapitalgedecktes System eingezahlt und am Kapitalmarkt angelegt würden. Die Zusatzversicherung der Klägerin ist also nicht durch typische Leistungsmerkmale
  552. einer Solidargemeinschaft geprägt. Damit ist die für die Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses erforderliche grundsätzliche Austauschbarkeit der Leistungen der Klägerin mit Leistungen privater Versicherungsunternehmen gegeben.
  553. 59
  554. hh) Übt die Klägerin mithin als Anbieterin von Gruppenversicherungsverträgen auch nach der Rechtsprechung der Unionsgerichte eine wirtschaftliche
  555. Tätigkeit aus, bedarf es keiner Entscheidung, ob der autonome Unternehmensbegriff des europäischen Rechts stets auch im deutschen Kartellrecht zugrunde
  556. - 25 -
  557. zu legen ist oder ob für das deutsche Recht entweder generell oder zumindest
  558. im Anwendungsbereich der §§ 19, 20 GWB (vgl. oben Rn. 41) der im deutschen
  559. Recht entwickelte Unternehmensbegriff anzuwenden ist. Diese Frage ist auch
  560. bei uneingeschränkter Anerkennung des Grundsatzes, dass zur Auslegung des
  561. nationalen Kartellrechts die Rechtsprechung der Unionsgerichte und die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission heranzuziehen sind, nicht
  562. zwingend im ersteren Sinne zu beantworten (vgl. dazu Bornkamm in Festschrift
  563. Blaurock, 2013, S. 41, 50 ff.). Die im europäischen Recht maßgebliche materielle, nicht an die Einordnung der Tätigkeit als hoheitlich oder privatrechtlich anknüpfende Beurteilung hat nicht zuletzt darin ihren Grund, dass es andernfalls
  564. die Mitgliedstaaten in der Hand hätten, durch Ausgestaltung des nationalen
  565. Rechts den Anwendungsbereich der Art. 101, 102 AEUV zu bestimmen.
  566. 60
  567. ii) Der IV. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass er an seiner abweichenden Beurteilung der Unternehmenseigenschaft der Klägerin (BGHZ 190,
  568. 314 Rn. 90 ff.) nicht festhält.
  569. 61
  570. c) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen auf § 33 Abs. 3
  571. Satz 5 GWB in Verbindung mit § 288 BGB gestützten Zinsanspruch der Beklagten abgelehnt hat, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung somit nicht stand.
  572. 62
  573. 4. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
  574. 63
  575. a) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin als marktbeherrschendes Unternehmen Normadressatin des § 19 Abs. 1 GWB ist. Nach
  576. den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin - gemessen an der
  577. Zahl der versicherten Personen und am Umsatz - die größte Zusatzversorgungskasse im Anwendungsbereich der Tarifverträge für den öffentlichen
  578. - 26 -
  579. Dienst. Feststellungen zum relevanten Markt und zum Anteil der Klägerin auf
  580. diesem Markt hat das Berufungsgericht, nach dessen Ansicht es hierauf nicht
  581. ankam, bislang nicht getroffen.
  582. 64
  583. b) Kommt die Klägerin als Normadressatin des § 19 Abs. 1 GWB in Betracht, kann ein Missbrauch ihrer Marktstellung nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
  584. 65
  585. Die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch
  586. marktbeherrschende Unternehmen kann grundsätzlich einen Missbrauch im
  587. Sinne von § 19 GWB darstellen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Vereinbarung der unwirksamen Klausel Ausfluss der Marktmacht oder einer großen
  588. Machtüberlegenheit des Verwenders ist. Eine unangemessene Gegenwertforderung nach § 23 Abs. 2 VBLS 2001 könnte als Ausbeutungsmissbrauch in
  589. Form eines Konditionenmissbrauchs anzusehen sein, der unter die Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB fällt. Bei der Prüfung dieses Tatbestands ist die
  590. gesetzliche Wertentscheidung, die der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zugrunde liegt, zu berücksichtigen (vgl. Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB,
  591. 4. Aufl., § 19 Rn. 174; offengelassen in BGH, Beschluss vom 6. November
  592. 1984 - KVR 13/83, WuW/E BGH 2103, 2107 - Favorit).
  593. 66
  594. Ein Erheblichkeitszuschlag, wie ihn der Senat in Fällen des Preismissbrauchs für erforderlich gehalten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005
  595. - KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 295 - Stadtwerke Mainz), käme dabei nicht in
  596. Betracht, auch wenn eine quantitative Bestimmung des Nachteils im Streitfall
  597. naheliegen mag. Denn die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Vertragsklausel
  598. setzt nach § 307 BGB bereits eine Benachteiligung von einigem Gewicht voraus
  599. (vgl. MünchKomm-BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 307 Rn. 31; Erman/Roloff, BGB,
  600. 13. Aufl., § 307 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 307 Rn. 12; vgl.
  601. - 27 -
  602. ferner oben Randnummer 26), so dass schon im Rahmen der Prüfung der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB eine Erheblichkeitsprüfung erfolgt.
  603. 67
  604. c) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei
  605. dem Rückzahlungsanspruch der Beklagten nicht um eine Entgeltforderung im
  606. Sinne von § 288 Abs. 2 BGB handelt. Nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB, § 288
  607. Abs. 1 BGB ist ihr auf Kartellrecht gestützter Zinsanspruch auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz ab Entstehung des Schadens begrenzt. Den
  608. darüber hinausgehenden Zinsanspruch hat das Berufungsgericht zu Recht abgewiesen.
  609. 68
  610. aa) Anders als § 81 Abs. 6 Satz 2 GWB, der für die Verzinsung von
  611. Geldbußen allein die entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB
  612. anordnet, verweist § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB auf die Vorschrift des § 288 BGB
  613. insgesamt. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass
  614. Absatz 2 dieser Vorschrift bei auf Kartellrechtsverstößen gestützten Schadensersatzansprüchen keinen Anwendungsbereich haben soll, weil sie stets auf Delikt und nicht auf Rechtsgeschäft beruhen (vgl. Staebe in Schulte/Just, Kartellrecht, § 33 GWB Rn. 55 aE). Die nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB gebotene entsprechende Anwendung des vollständigen § 288 BGB setzt daher voraus, dass
  615. in Absatz 2 dieser Vorschrift die Formulierung „bei Rechtsgeschäften, an denen
  616. ein Verbraucher nicht beteiligt ist“ zu lesen ist als „bei Schadensersatzansprüchen nach § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB, die nicht von Verbrauchern geltend gemacht werden“.
  617. 69
  618. bb) § 288 Abs. 2 BGB gilt aber nur für Entgeltforderungen, während auf
  619. alle anderen Geldforderungen Absatz 1 dieser Vorschrift anzuwenden ist. Diese
  620. Differenzierung ist auch im Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 288
  621. Abs. 1 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB zu beachten.
  622. - 28 -
  623. 70
  624. Entgeltforderungen sind Forderungen auf Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung
  625. (BGH, Urteil vom 21. April 2010 - XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872 Rn. 23;
  626. MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 288 Rn. 19 iVm § 286 Rn. 75). Wegen der
  627. einschneidenden Rechtsfolge ist § 288 Abs. 2 BGB eng auszulegen (vgl.
  628. Jauernig/Stadler, BGB, 14. Aufl., § 288 Rn. 7; Erman/J. Hager, BGB, 13. Aufl.,
  629. § 288 Rn.10). So hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die entsprechende Geltung der §§ 291, 288 BGB für öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche zu einer Verzinsung von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 BGB führt, aber keine ausreichende Analogiebasis
  630. besteht, Absatz 2 dieser Vorschrift anzuwenden (BVerwG, Urteil vom 18. März
  631. 2004 - 3 C 23/03, NVwZ 2004, 991, 995).
  632. 71
  633. Für kartellrechtliche Schadenersatzansprüche, die - wie im Streitfall - auf
  634. eine ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners zurückgehen, gilt nichts
  635. anderes. Die auf einem Verstoß gegen § 19 Abs. 1 GWB beruhende entsprechende Anwendung von § 288 Abs. 2 BGB nach § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist
  636. grundsätzlich auf Fälle beschränkt, in denen sich der Missbrauch auf eine Entgeltforderung des Missbrauchsopfers bezieht. Dafür mögen etwa die systematisch verzögerte Bezahlung fälliger Forderungen oder die missbräuchliche Erzwingung zu niedriger Entgelte, etwa durch hohe Bezugsrabatte oder anderweitige Durchsetzung ungerechtfertigt günstiger Einkaufspreise, in Betracht kommen. Um einen solchen Fall handelt es sich bei der zu Unrecht erhobenen Gegenwertforderung der Klägerin aber nicht.
  637. 72
  638. cc) § 33 Abs. 3 Satz 5 GWB ist eine Rechtsfolgenverweisung. Zinsen
  639. sind nach Satz 4 dieser Norm bereits ab Schadenseintritt zu zahlen. Ein Verzug
  640. des Schuldners ist nicht erforderlich. Damit wird die mit der Neufassung des
  641. § 33 GWB durch die 7. GWB-Novelle bezweckte zusätzliche Abschreckungs-
  642. - 29 -
  643. wirkung (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks. 15/3640, S. 35, 53 f.; Emmerich in Immenga/Mestmäcker aaO § 33
  644. Rn. 67) im Regelfall auch durch die Verzinsung der Schadensersatzforderung
  645. mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz entsprechend § 288 Abs. 1
  646. BGB erreicht.
  647. 73
  648. III. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit die Widerklage hinsichtlich der Zinsen auch mit dem Teil abgewiesen worden ist, der eine Zinshöhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht übersteigt. Dabei sind als Schaden auch die von der Beklagten
  649. für die Berechnung des Gegenwerts gezahlten Gutachterkosten zu berücksichtigen. Die weitergehende Revision der Beklagten ist ebenso wie die Revision
  650. der Klägerin zurückzuweisen.
  651. 74
  652. C. Soweit das Berufungsurteil aufzuheben ist, kann der Senat nicht
  653. selbst in der Sache entscheiden, weil für die Beurteilung eines Anspruchs der
  654. Beklagten aus § 33 Abs. 3, § 19 GWB wesentliche Feststellungen noch nicht
  655. getroffen worden sind. Zur Beurteilung der Normadressateneigenschaft der
  656. Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB fehlt es an einer Bestimmung des relevanten Markts und der darauf aufbauenden Feststellung des Marktanteils der
  657. Klägerin. Hinsichtlich des Zinsanspruchs ist die Sache daher in dem Umfang
  658. der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
  659. (§ 563 Abs. 1 ZPO).
  660. 75
  661. Für die weitere Behandlung der Sache gibt der Senat folgende Hinweise:
  662. 76
  663. 1. Sollte das Berufungsgericht nach der neuen Verhandlung einen Verstoß der Klägerin gegen § 19 Abs. 1 GWB annehmen, käme es nicht mehr auf
  664. - 30 -
  665. einen eventuellen Vortrag der Beklagten zu Art. 102 AEUV an. Gemäß Art. 3
  666. Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 und § 22 Abs. 3 GWB hat Art. 102 AEUV keinen Vorrang gegenüber Verboten unternehmerischer Verhaltensweisen, die auf innerstaatlichen Vorschriften zur Unterbindung oder Ahndung einseitiger Handlungen
  667. von Unternehmen beruhen.
  668. 77
  669. 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die aus der Unwirksamkeit des § 23 Abs. 2 VBLS folgende Regelungslücke im Wege der ergänzenden
  670. Vertragsauslegung geschlossen werden muss. Es bleibe der Klägerin vorbehalten, die unwirksame Regelung auch rückwirkend durch eine neue Regelung zu
  671. ersetzen, die den beiderseitigen Interessen in angemessener Weise Rechnung
  672. trägt. Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
  673. wonach aus den Besonderheiten der betrieblichen Zusatzversorgung der hypothetische Parteiwille ermittelt werden kann, der Klägerin eine solche Satzungsänderung zu ermöglichen (BGHZ 195, 93 Rn. 81).
  674. 78
  675. Eine solche ergänzende Vertragsauslegung wäre auch dann nicht ausgeschlossen, wenn das Berufungsgericht ein missbräuchliches Verhalten der
  676. Klägerin im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB feststellen sollte. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht beizutreten ist, dass bei Vertragsklauseln, die unter dem
  677. Aspekt des Ausbeutungsmissbrauchs gegen § 19 Abs. 1 GWB verstoßen und
  678. deshalb nach § 134 BGB nichtig sind, eine geltungserhaltende Reduktion nicht
  679. in Betracht kommt, damit die ihre Marktmacht missbrauchende Partei nicht
  680. dadurch belohnt wird, dass die unzulässige Klausel in gerade noch zulässigem
  681. Umfang aufrechterhalten wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 18. Juli 2007
  682. - VI-2 U (Kart) 13/05, juris Rn. 49 [in der nachfolgenden Revisionsentscheidung
  683. - BGH, Urteil vom 20. April 2010 - KZR 52/07, juris - kam es auf diese Frage
  684. nicht an]; Möschel in Immenga/Mestmäcker aaO § 19 Rn. 248). Der Senat hat
  685. aber bereits deutlich gemacht, dass ein möglicherweise bestehendes, grundsätzliches Verbot geltungserhaltender Reduktion bei Verstößen gegen § 19
  686. - 31 -
  687. GWB jedenfalls nicht ausnahmslos gelten kann (vgl. zur Zurückführung einer
  688. zeitlichen Beschränkung auf das zulässige Maß BGH, Urteil vom 10. Februar
  689. 2004 - KZR 39/02, WuW/E DE-R 1305, 1306, mwN; zu markenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarungen BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 71/08,
  690. WuW/E DE-R 3275 Rn. 53 - Jette Joop).
  691. 79
  692. Im Streitfall geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht um eine Zurückführung des Vertrages auf den rechtlich unbedenklichen Teil; denn
  693. eine ergänzende Auslegung könnte auch zu einer ganz neuen Satzungsregelung führen (BGHZ 195, 93 Rn. 79). Jedenfalls stehen unter den gegebenen
  694. Umständen kartellrechtliche Gründe einer solchen ergänzenden Auslegung
  695. nicht entgegen. Dafür spricht maßgeblich bereits, dass nicht das „Ob“ eines im
  696. Falle des Ausscheidens eines Beteiligten bei der Klägerin zu zahlenden Gegenwerts fraglich ist, sondern allein das „Wie“ seiner Berechnung. Der ersatzlose Wegfall der Gegenwertforderung wäre für die Klägerin zudem eine unzumutbare Härte, weil sie den Arbeitnehmern der früheren Beteiligten weiter zur Leistung verpflichtet bliebe, ohne dass diese Beteiligten dafür eine entsprechende
  697. - 32 -
  698. Gegenleistung erbringen müssten. Dies führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Verschiebung der Lasten ausgeschiedener Beteiligter auf die Arbeitgeber, die ihre Beteiligung an der Klägerin aufrechterhalten.
  699. Bornkamm
  700. Raum
  701. Kirchhoff
  702. Strohn
  703. Bacher
  704. Vorinstanzen:
  705. LG Mannheim, Entscheidung vom 19.06.2009 - 7 O 122/08 (Kart.) OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.12.2011 - 6 U 193/10 (Kart.) -