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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IV ZR 291/06
vom
23. Mai 2007
in dem Rechtsstreit

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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 23. Mai 2007
durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting,
Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung
der Revision in dem Urteil des 25. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 29. September 2006 wird zurückgewiesen, weil sie nicht aufzeigt, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts
oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2
Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat zwar die prozessuale Vorschrift des § 384 ZPO verkannt; der Zeuge durfte das
Zeugnis nicht pauschal verweigern und deshalb auch nicht
unvernommen entlassen werden (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1993 - II ZR 255/92 - NJW 1994, 197 unter I 2 a). Darauf kann die Beklagte jedoch keinen Zulassungsgrund stützen. Denn sie hat im Anschluss an den Termin zur Beweisaufnahme rügelos verhandelt (§ 295 ZPO) und damit die
Berechtigung des Zeugen zur Aussageverweigerung nicht
in Zweifel gezogen (Senatsurteil vom 18. November 1986
- IVa

ZR

99/85 -

VersR

1987,

149);

darin

liegt

ein

- zumindest konkludenter - Verzicht auf den Zeugen als
Beweismittel (Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 387 Rdn. 2;
MünchKomm-ZPO/Damrau, 2. Aufl. § 387 Rdn. 4; Wieczorek, ZPO 2. Aufl. § 387 Anm. A II a 1; Stein/Jonas/Berger,
ZPO 22. Aufl. § 387 Rdn. 5; Musielak/Huber, ZPO 5. Aufl.

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§ 387 Rdn. 1). Eine wiederholte Ladung und Einvernahme
des Zeugen kam deshalb nicht in Betracht. Das Protokoll
der vorangegangenen Beweisaufnahme durfte das Berufungsgericht - trotz Richterwechsels - im Wege des Urkundsbeweises verwerten (BGHZ 53, 245, 257). Soweit es
im Rahmen der Beweiswürdigung seine Überlegungen, den
Angaben des Zeugen nicht folgen zu können, nicht ohnehin
lediglich auf die fehlende Plausibilität seiner Aussage, sondern auf dessen Glaubwürdigkeit stützt, beruht dies auf
persönlichen Eindrücken, die in der abschließenden mündlichen Verhandlung gewonnen worden sind, an der alle mit
der Urteilsfindung befassten Richter teilgenommen haben.
Den von der Beklagten gerügten Verstoß gegen Art. 103
Abs. 1 GG hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend
erachtet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544
Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.

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Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens
(§ 97 Abs. 1 ZPO).

Terno

Dr. Schlichting
Dr. Kessal-Wulf

Seiffert
Dr. Franke

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 26.08.2003 - 4 O 27/03 KG Berlin, Entscheidung vom 29.09.2006 - 25 U 173/03 -