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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IV ZR 172/09
vom
21. April 2010
in dem Rechtsstreit

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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter

Terno,

die

Richter

Wendt,

Felsch, die

Richterin

Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski
am 21. April 2010
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen
das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 1. Juli 2009 zugelassen.
Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO
aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 132.935,88 €

Gründe:
I. Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich auf die Rückzah-

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lung angeblich gewährter Darlehen aus den Jahren 1987, 1988 und 1990
über zweimal je 100.000 DM und einmal 160.000 DM in Anspruch genommen. Im Berufungs- und Revisionsverfahren sind nur noch die beiden Darlehen aus 1988 und 1990 über 100.000 DM und 160.000 DM im
Streit.

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Die Beklagte und der Geschäftsführer der Klägerin waren von 1973
bis 1998 miteinander verheiratet. Die Klägerin ist im Zentralheizungsund Lüftungsbau tätig, die Beklagte betreibt auf J.

zwei Pensionshäu-

ser. Aus einem schriftlichen Darlehensvertrag vom 29. Juli 1987 ergibt
sich, dass die Klägerin der Beklagten ein Darlehen von 100.000 DM zu
7% Zinsen mit einer Rückzahlung zum 31. Juli 1992 gewährt hat. Für die
beiden streitigen Darlehen aus 1988 und 1990 existieren keine schriftlichen Darlehensverträge. Am 5. Juni 1990 wurden von einem Konto der
Klägerin 160.000 DM unter Wertstellung zum 6. März 1990 abgebucht
und am selben Tag einem Konto der Beklagten gutgeschrieben. Ebenfalls am 5. Juni 1990 wurden vom Konto der Beklagten - wiederum unter
Wertstellung zum 6. März 1990 - 155.915,85 DM abgebucht und am selben Tag wiederum dem Konto der Klägerin gutgeschrieben. In den von
der Beklagten unterzeichneten Jahresabschlüssen zum 31. Dezember
1995 und zum 31. Dezember 1998 sind die drei Darlehen gegenüber der
Klägerin über insgesamt 360.000 DM jeweils als "sonstige Verbindlichkeiten" aufgeführt. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 kündigte die
Klägerin die Darlehen und verlangte Rückzahlung zum 20. Januar 2003.
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Das Landgericht hat zur Frage der Darlehensgewährung Beweis
erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Mit Urteil vom 22. August 2008
hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 132.935,88 € nebst anteiliger Zinsen zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hierbei hat
es als bewiesen angesehen, dass die Klägerin der Beklagten die drei
Darlehen gewährt hat. Hinsichtlich des Darlehens aus 1987 hat es die
Klage lediglich wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Die
erstinstanzliche Beweisaufnahme hat es nicht wiederholt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe nicht bewiesen, dass sie der

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Beklagten die Darlehen aus 1988 und 1990 gewährt habe. Sie habe keinen konkreten Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich der Abschluss
entsprechender Verträge unmittelbar ergebe. Vor dem Hintergrund, dass
nur für 1987 ein schriftlicher Vertrag existiere, reichten auch die übrigen
Indizien nicht aus. Die Unterzeichnung der Jahresabschlüsse durch die
Beklagte genüge hierfür nicht. Unerheblich sei auch, dass die Darlehensverträge bei einem Klärungsgespräch anlässlich der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung der Beklagten und des Geschäftsführers
der Klägerin nicht im Streit gewesen seien. Das lasse sich auch dann erklären, wenn die Verträge nur fingiert worden seien, um günstige Steuertatbestände zu schaffen. Auch sei es möglich, dass es wegen der Verluste des Pensionsbetriebes der Beklagten zu Zahlungen der Klägerin als
Zuschüsse gekommen sei, die als Darlehen bezeichnet worden seien.
Der Zeuge T.

habe hinsichtlich des Abschlusses der Darlehens-

verträge und der Zahlungsflüsse auch keine unmittelbare Wahrnehmung
gehabt. Bezüglich der durch Kontobelege erwiesenen Zahlung von
160.000 DM im Jahr 1990 sei die Indizwirkung für eine Darlehensgewährung schon deshalb erschüttert, weil noch am selben Tag ein Betrag von
annähernd 156.000 DM wieder auf das Konto der Klägerin zurückgeflossen sei.

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II. Die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht ohne
Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt den Anspruch der Klägerin
auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise.

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1. a) Grundsätzlich steht es zwar im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut ver-

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nehmen will. Dieses Ermessen unterliegt indessen Einschränkungen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es erforderlich, Zeugen erneut zu vernehmen, wenn das Berufungsgericht protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder werten will
(BGHZ 158, 269, 272 f.; Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - IV ZR
253/05 - VersR 2006, 949 unter 1; BGH, Urteile vom 17. Dezember 2002
- XI ZR 290/01 - BGH-Report 2003, 453 unter II 1 a; vom 22. Mai 2002
- VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500 unter II 1; vom 16. Oktober 1997
- IX ZR 10/97 - NJW 1998, 385 unter II 1 c; vom 30. September 1992
- VIII ZR 196/91 - NJW 1993, 64 unter II 2 a). Hat das erstinstanzliche
Gericht über streitige Äußerungen und die Umstände, unter denen sie
gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer
Würdigung der Aussage zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so
kann das Berufungsgericht diese Auslegung nicht ohne weiteres verwerfen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen
gemäß § 398 Abs. 1 ZPO selbst vernommen zu haben (Senatsurteil vom
5. April 2006 aaO). Zwar ist es dem Berufungsgericht nicht grundsätzlich
verwehrt, die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen ohne
dessen wiederholte Vernehmung entgegen der Würdigung des Erstrichters für nicht zur Beweisführung ausreichend zu erachten. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass sich nicht auch insoweit die Pflicht zur erneuten Vernehmung aus Zweifeln über die Vollständigkeit und Richtigkeit
der protokollierten Aussage gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergibt.
b) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen,

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indem es insbesondere die als Zeugen vernommenen Steuerberater
T.

und L.

nicht erneut vernommen hat. Diese haben überein-

stimmend angegeben, es habe anlässlich der Krise der Ehe zwischen
der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin ein Klärungsge-

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spräch bezüglich der vermögensrechtlichen Auseinandersetzung gegeben. Dabei seien die Darlehen unstrittig gewesen bzw. für die weitere
Berechnung ungeprüft zugrunde gelegt worden. Soweit das Berufungsgericht ausführt, der Zeuge T.

habe nach seinen Angaben der Be-

sprechung nicht bis zu ihrem Ende beigewohnt, ist dies nicht geeignet,
Zweifel an seiner Aussage zu wecken, da weder festgestellt ist, noch es
sich aus dem sonstigen Streitstoff ergibt, dass nach dem Weggang des
Zeugen T.

die Parteien uneinig über den Bestand der Darlehen

geworden wären. Soweit das Berufungsgericht weiter meint, die unbeanstandete Einführung der Darlehensverträge in die Verhandlungen lasse
sich auch dann erklären, wenn sie nur fingiert worden seien, um günstige
Steuertatbestände zu schaffen, beruht dies nicht auf entsprechenden
Feststellungen. Ohne konkrete Anhaltspunkte durfte das Berufungsgericht nicht erwägen, bei den Darlehen habe es sich nur um Scheingeschäfte gehandelt. Ebenso wenig steht die vom Berufungsgericht weiter
aufgeführte Möglichkeit fest, zu den Geldflüssen sei es gekommen, weil
der Pensionsbetrieb der Beklagten Verluste erwirtschaftet habe und
durch als Darlehen bezeichnete Zuschüsse der Klägerin hätten ausgeglichen werden sollen. Aus dem Prozessstoff ergibt sich an keiner Stelle,
dass Zahlungen der Klägerin als verlorene Zuschüsse und nicht lediglich
als Darlehen behandelt werden sollten.
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Hinzu kommen weitere Umstände, die es nicht ohne erneute Vernehmung der Zeugen rechtfertigen, vom Nichtbestehen der Darlehen
auszugehen. So hat der Zeuge T.

angegeben, bei Beginn seiner

Tätigkeit 1992/1993 seien in bereits vorhandenen Bilanzen der Vorjahre
für den Pensionsbetrieb der Beklagten die Darlehen ausgewiesen worden. Diese sind dann auch in die Bilanzen 1992 bis 1994 eingestellt worden. Gleiches gilt für die Jahresabschlüsse 1995 und 1998, die von der

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Beklagten persönlich unterzeichnet wurden. Zwar bedeutet die Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch den Kaufmann nach § 245 HGB
kein Schuldanerkenntnis zugunsten der in der Bilanz erfassten Gläubiger
(BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 264/07 - WM 2009, 986 Tz. 15;
Koller/Roth/Morck,

HGB

6. Aufl.

§ 245

Rdn. 4;

Ebenroth/Boujong/

Joost, HGB [2001] § 245 Rdn. 1). Gleichwohl begründen derartige formal
bewiesene Erklärungen eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass
die in der urkundlichen Erklärung bezeugten Tatsachen oder Vorgänge
der Wirklichkeit entsprechen (OLG Brandenburg, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 3 U 127/06 - juris unter II 1). Es ist auch nicht festgestellt,
dass die Aufnahme dieser Darlehensverbindlichkeit in die Bilanzen gegen oder ohne den Willen der Beklagten geschehen wäre. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin hat die Beklagte ferner Zinsverbindlichkeiten aus den Darlehen steuerrechtlich als Betriebsausgaben geltend
gemacht. Der Zeuge L.

hat hierzu bekundet, er habe für Zinsflüsse

zwar keine Unterlagen gefunden. Er habe den Sachverhalt so verstanden, dass fällige Zinsen mit Leistungen der Einzelfirma der Beklagten an
die Klägerin, nämlich Beköstigung von deren Mitarbeitern, verrechnet
worden seien. Hierauf ist das Berufungsgericht nicht eingegangen.
Soweit das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, der Zeuge

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T.

habe im Hinblick auf den Abschluss der Darlehensverträge kei-

ne unmittelbare Wahrnehmung gehabt, so ist zwar richtig, dass er seine
Tätigkeit erst nach dem Abschluss der behaupteten Darlehensverträge
aufnahm. Der Zeuge hat indessen bekundet, er habe in den Unterlagen
bei der Klägerin zwei Verträge gefunden, die auch in den Bilanzen des
Pensionsbetriebs der Beklagten aufgeführt worden seien. Ferner habe er
den Überweisungsträger über die Zahlung eines Darlehensbetrages gesehen. Wenn der Zeuge dann angegeben hat, die Darlehen seien real

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geflossen und keine steuerlichen Konstrukte gewesen, weil dies bei einer
Betriebsprüfung sofort aufgefallen wäre, konnte das Berufungsgericht
diese Aussage des Zeugen nicht ohne weiteres beiseite lassen, ohne ihn
erneut zu vernehmen. Der vom Berufungsgericht weiter herangezogene
Umstand, der schriftliche Darlehensvertrag aus 1987 sei kein Indiz für
den Abschluss weiterer Verträge 1988 und 1990, weil zwischen Fälligkeit
und Kündigung des Darlehens zehn Jahre vergangen seien, berücksichtigt schließlich nicht hinreichend, dass es sich der Sache nach um ein
Darlehen im familiären Bereich handelt, bei dem es keineswegs außergewöhnlich ist, dass auch nach dessen Fälligkeit nicht sofort auf Rückzahlung bestanden wird.
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2. Die unterlassene Wiederholung der Beweisaufnahme verletzt
auch deshalb den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör, weil es
mit seiner Begründung, diese habe keinen konkreten Sachverhalt vorgetragen, aus dem sich der Abschluss entsprechender Darlehensverträge
unmittelbar ergebe, zum einen die Anforderungen an die Substantiierungslast der Klägerin überspannt und zum anderen nicht alle maßgeblichen Indizien in seine Beurteilung mit einbezogen hat. Nach ständiger
Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind,
das geltend gemachte Recht in ihrer Person als entstanden erscheinen
zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der
Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden (Senatsbeschluss
vom 23. September 2009 - IV ZR 152/08 - juris unter II 2; BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04 - NJW-RR 2007, 1409 Tz. 8; Urteil vom 18. März 2003 - X ZR 19/01 - BGHR ZPO § 138 Abs. 1 Darlegungslast 19 (Gründe) unter 2 f). Hier hat die Klägerin den Abschluss
von drei Darlehensverträgen in den Jahren 1987, 1988 und 1990 über

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zweimal 100.000 DM und einmal 160.000 DM mit der Beklagten behauptet und unter Beweis gestellt, was bereits für die Substantiierung ihres
Vortrages hinreichend war. Hinzu kommt, dass die Klägerin darüber hinaus den Darlehensvertrag aus 1987 und den Überweisungsträger aus
1990 vorgelegt hat. Weitere Indizien haben sich ferner aus der Aussage
des Zeugen T.

ergeben, die die Klägerin sich zu Eigen gemacht

hat. So hat der Zeuge ausgesagt, der Betrieb der Beklagten habe sich
wenig gerechnet und es seien Bankschulden in einer Größenordnung
von fast 1 Mio. DM passiviert worden. Die von der Klägerin gewährten
Darlehen seien deshalb notwendig gewesen, um die Einzelfirma der Beklagten wirtschaftlich am Leben zu erhalten. Wegen dieser Darlehen habe er später auch an konkreten Verhandlungen mit der Bank der Beklagten zur Durchführung von Umschuldungen teilgenommen. Diese Umschuldung sei 2000 bis 2002 tatsächlich durchgeführt worden. Ursprünglich sei sogar noch daran gedacht worden, einen Teil der Beträge der
Klägerin zufließen zu lassen, was dann aber nicht erfolgt sei. Eine Bewertung dieses Teils der Aussage des Zeugen T.

fehlt im Beru-

fungsurteil.
3. Dem Erfordernis einer Wiederholung der Beweisaufnahme ste-

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hen auch nicht die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den im Jahr
1990 erfolgten Überweisungen vom Konto der Klägerin auf dasjenige der
Beklagten und umgekehrt entgegen. Zunächst ergibt sich aus den vorgelegten

Kontounterlagen,

dass

am

5. Juni

1990

ein

Betrag

von

160.000 DM vom Konto der Klägerin auf ein Konto der Beklagten überwiesen wurde. Der Umstand, dass rückwirkend eine Wertstellung zum
6. März 1990 erfolgte, ist nach der Aussage des Zeugen B.

zwar

nicht an der Tagesordnung, komme aber vor, um entsprechende Zinsgutschriften bzw. -belastungen zu erreichen. Soweit dann am selben Tag

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vom Konto der Beklagten auf das Konto der Klägerin ein Betrag von
155.915,85 DM zurück überwiesen wurde, kann hieraus nicht ohne weiteres auf eine fehlende Darlehensgewährung geschlossen werden. Die
Klägerin hat den Nachweis für die Zahlung der 160.000 DM durch den
Überweisungsträger geführt und aus der Aussage des Zeugen T.
sowie der Aufnahme dieses Betrages in die Bilanz des Betriebes der Beklagten ergeben sich Indizien dafür, dass es sich bei dieser Zahlung um
ein Darlehen handeln könnte. Demgegenüber wäre es Sache der Beklagten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass es sich lediglich
um ein Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB handelte. Da grundsätzlich von der Ernstlichkeit rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen
auszugehen ist, trägt für das Vorliegen eines Scheingeschäfts derjenige
die Beweislast, der sich darauf beruft (BGH, Urteile vom 9. Juli 1999 - V
ZR 12/98 - NJW 1999, 3481 unter II 2; vom 8. Juni 1988 - VIII ZR
135/87 - NJW 1988, 2597 unter II 2). Derartige Feststellungen für das
Vorliegen eines Scheingeschäfts hat das Berufungsgericht nicht getroffen, sondern nur Vermutungen angestellt, die Darlehensverträge könnten
fingiert worden sein, um günstige Steuertatbestände zu schaffen. Da die
Zahlung der 155.915,85 DM vom Konto der Beklagten veranlasst wurde,
ist es überdies ihre Sache zunächst darzulegen, welchen Hintergrund
diese Überweisung hat. Sie kann sich nicht lediglich mit Nichtwissen erklären (§ 138 Abs. 4 ZPO). Zwar hatte auch der Geschäftsführer der Klägerin Vollmacht über das Konto der Beklagten. Es steht indessen nicht
fest, dass diese Überweisung durch ihn und nicht durch die Beklagte
veranlasst wurde. Nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann die
Möglichkeit, dass es sich um Verbindlichkeiten des Betriebes der Beklagten gegenüber der Klägerin handelt, die diese für sie erbracht hat. Immerhin sind in den Bilanzen des Betriebes der Beklagten seit 1992 neben den Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin weitere

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Verbindlichkeiten dieser gegenüber in erheblicher Größenordnung aufgeführt.

Terno

Wendt
Harsdorf-Gebhardt

Felsch
Dr. Karczewski

Vorinstanzen:
LG Aurich, Entscheidung vom 22.08.2008 - 2 O 1318/06 OLG Oldenburg, Entscheidung vom 01.07.2009 - 3 U 38/08 -