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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 150/11
Verkündet am:
18. Oktober 2012
Bott
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB §§ 242 Cd, 387, 670, 675 Abs. 1; HGB § 128

a) Zum Ausschluss von Gegenrechten eines Anlegers aus einer Aufklärungspflichtverletzung des Treuhandgesellschafters einer Publikumspersonengesellschaft gegenüber dem Anspruch des Treuhandgesellschafters auf Freistellung von der Inanspruchnahme durch Gesellschaftsgläubiger (im Anschluss an BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664).

b) Zur Bedeutung einer persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtung
von Treuhandgesellschafter und Gesellschaftsgläubiger in solchen Fällen.

BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 150/11 - OLG Bremen
LG Bremen

- 2 -

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Wöstmann, Hucke, Seiters und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des
Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 1. Juni 2011
aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer
des Landgerichts Bremen vom 15. April 2010 wird zurückgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das genannte Urteil
der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bremen abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.700,67 € nebst
Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus dem anteiligen Darlehensbetrag von 15.572,75 € seit dem
1. Mai 2007 zu zahlen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme der durch die Anrufung des örtlich unzuständigen Landgerichts Berlin verursachten Mehrkosten, die der Klägerin zur Last
fallen.
Von Rechts wegen

- 3 -

Tatbestand

1

Die Klägerin macht gegen den mit ihr durch einen Treuhandvertrag verbundenen Beklagten einen Anspruch auf anteilige Befreiung von Darlehensverbindlichkeiten geltend, denen sie als persönlich haftende Gesellschafterin
eines geschlossenen Immobilienfonds ausgesetzt ist.

2

Der Beklagte beteiligte sich mit Erklärung vom 30. Dezember 1994 mit
einer Einlage in Höhe von 173.800 DM zuzüglich 5 % Agio an der A.
GmbH & Co.

oHG

(im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Gegenstand der Erwerb von Grundstücken in Potsdam/Drewitz,

, zum Zwecke der Bebauung mit

Wohngebäuden im geförderten freifinanzierten Wohnungsbau war. Das Gesellschaftskapital der Fondsgesellschaft wurde in § 5 des Gesellschaftsvertrags auf
18.570.000 DM festgesetzt; ihre Gründungsgesellschafter waren die A.
GmbH (im Folgenden: A.
geschäftsführende Gesellschafterin - sowie K.

G.

GmbH) - zugleich
und D.

G.

. Der

Beklagte machte von der in § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorgesehenen
Möglichkeit Gebrauch, sich über die Klägerin als Treuhandgesellschaft an der
Fondsgesellschaft zu beteiligen. In seiner Beitrittserklärung heißt es:

"Die Einlage soll - nach Maßgabe der nachgenannten Bestimmungen - treuhänderisch von der (Klägerin) … für mich/uns gehalten werden. Einen Treuhandvertrag entsprechend dem mir/uns gemäß Prospekt bekannten Wortlaut schließe(n) ich/wir mit dieser Gesellschaft ab.
Ich/Wir erkenne(n) den Gesellschaftsvertrag der (Fondsgesellschaft)
und den Treuhandvertrag der (Klägerin) als für mich/uns verbindlich
an …
Mir/uns ist bekannt, daß ich/wir über die Verpflichtung zur Leistung der
in dieser Beitrittserklärung vereinbarten Zahlungen hinaus, mit mei-

- 4 -

nem/unserem sonstigen Vermögen gegenüber den Gläubigern der
Gesellschaft quotal entsprechend meiner/unserer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft hafte(n). …"

3

Die Beitrittserklärung des Beklagten wurde von der Fondsgesellschaft,
vertreten durch die A.

4

GmbH, und der Klägerin angenommen.

Der Treuhandvertrag bestimmt in § 2:
"1. Auch wenn der Treuhänder im eigenen Namen Gesellschafter
wird, gebührt die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber. Die
vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers
eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten
treffen im Innenverhältnis ausschließlich den Treugeber. …"

5

In § 7 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ist klargestellt, dass die Klägerin
die Beteiligung an der Gesellschaft im eigenen Namen für fremde Rechnung als
Treuhänder der Treugeber erwerben und halten sowie sämtliche daraus resultierenden Rechte für die Treugeber wahrnehmen wird und dass die gesellschaftsvertraglichen Rechte der Gesellschafter auch von den Treugebern wahrgenommen werden können. Ferner sieht § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter
- mit Ausnahme der geschäftsführenden Gesellschafterin - im Innenverhältnis
für Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung haften.

6

Bereits am 5. Dezember 1994, also wenige Wochen vor dem Beitritt des
Beklagten, hatte die Fondsgesellschaft zur teilweisen Finanzierung des Bauvorhabens mit der I.
Rechtsnachfolgerin

- und W.
die

A.

GmbH, deren
ist

, einen Darlehensvertrag mit einer Festlaufzeit bis 31. März 2011 über
einen Betrag bis zu 4.170.000 DM zu einer Verzinsung von 2 % p.a. und einer

- 5 -

Tilgungsrate von 4 % jeweils ab dem 1. April 1996 abgeschlossen. Nach dem
erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin reichte die A.

das Darlehen in Höhe

von 3.150.000 DM (1.610.569,43 €) an die Fondsgesellschaft aus. In zweiter
Instanz trug die Klägerin vor, die A.

habe das Darlehen in Höhe von

3.765.000 DM (1.925.013,94 €) an die Fondsgesellschaft ausgezahlt. Im Januar
2006 trat die A.

ihre Rückzahlungsansprüche gegen die Fondsgesellschaft

aus dem Darlehensvertrag sicherungshalber an die

V.-Bank

ab.

7

Nachdem die Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft über einen längeren
Zeitraum hinter den prospektierten Erwartungen zurückblieben und sich die
wirtschaftliche Situation der Fondsgesellschaft zunehmend verschlechterte,
trafen die A.

und die Fondsgesellschaft, vertreten durch die A.

GmbH,

im Oktober 2006 eine schriftliche "Ablösungsvereinbarung" über ein seitens
der A.

gewährtes und "per 31.12.2005 in Höhe eines Betrages von

1.724.656,93 € valutierendes Darlehen", worin die A.

allen Gesellschaftern

der Fondsgesellschaft, die bis zum 31. Oktober 2006 einen Ablösungsbetrag
von 50 % ihrer Haftungsquote der Darlehensvaluta an die A.

zahlten, die

vollständige Entlassung aus ihrer persönlichen Haftung anbot. Wegen der danach noch bestehenden Darlehensforderung wurde ein Verzicht der A.

auf

Vollstreckungsmaßnahmen in das Gesellschaftsvermögen vereinbart.

8

Im Jahr 2007 beschloss die Gesellschafterversammlung der Fondsgesellschaft den Verkauf der Immobilien und ihre anschließende Liquidation. Da
der Verkaufserlös die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft nicht deckte, sah
sich die A.

mit Schreiben vom 27. April 2007 veranlasst, das an die Gesell-

schaft ausgereichte Baudarlehen mit sofortiger Wirkung zu kündigen. In einem
an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 3. Dezember 2008 teilte die A.

- 6 -

mit, sie halte unter Bezugnahme auf ihr Schreiben an die Fondsgesellschaft
vom 1. Dezember 2008 fest, dass zum 30. September 2008 ein fälliger Rückzahlungsanspruch gegen die Fondsgesellschaft von 1.663.901,17 € ohne Anrechnung von Zahlungen von Anlegern auf ihre persönliche Haftung aus dem
Darlehensvertrag bestehe, und sie forderte die Klägerin wegen deren Haftung
nach § 128 HGB zur Zahlung des auf ihre Haftungsquote entfallenden Betrages
auf. Im März 2009 wurde über das Vermögen der A.
eröffnet. Der Insolvenzverwalter der A.

das Insolvenzverfahren

erklärte mit Schreiben vom 13. Juli

2009, er halte gegenüber der Klägerin an den Zahlungsaufforderungen wegen
der Darlehensforderung fest.

9

Zwischen den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft und ihren Vertragspartnern bestanden verschiedene, im Emissionsprospekt angesprochene Verflechtungen: Die Zweite A.

Beteiligungsgesellschaft mbH ist als Alleinge-

sellschafterin sowohl der geschäftsführenden Gesellschafterin der Fondsgesellschaft, der A.
A.
A.

10

GmbH, als auch der Klägerin und der darlehensgebenden

aufgeführt. Als Geschäftsführer der Klägerin, der A.
Beteiligungsgesellschaft mbH sind K.

U.

und als Geschäftsführer der A.

P.

S.

G.

, L.

GmbH K.

G.

und der Zweiten
W.
, L.

und G.
W.

und

bezeichnet.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten, sie von ihrer Haftung
aus § 128 HGB für Forderungen der A.

auf Rückzahlung eines anteiligen

Darlehensbetrages von 15.700,67 € nebst Zinsen freizustellen. Im Berufungsrechtszug ist sie auf einen entsprechenden Zahlungsantrag übergegangen; insoweit verfolgt sie den Freistellungsantrag nur noch hilfsweise.
11

Das Landgericht hat der Klage weitgehend entsprochen, während das
Oberlandesgericht sie auf die Berufung des Beklagten vollständig abgewiesen

- 7 -

hat. Mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist begründet.

I.

13

Das Berufungsgericht hält den Freistellungsanspruch mit dem Landgericht im Grundsatz für berechtigt. Dieser folge aus dem zwischen den Parteien
geschlossenen Treuhandvertrag, der keine abweichende Vereinbarung enthalte, und den §§ 670, 675, 257 BGB. Der Anspruch sei nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185,
310) nicht verjährt. Die Geltendmachung des Freistellungsanspruchs durch die
Klägerin stelle keinen Rechtsmissbrauch dar; sie verletze nicht die Interessen
ihrer Treugeber und wirke nicht kollusiv mit den Banken und mit den personell
mit ihr verflochtenen Gesellschaften zusammen, sondern verfolge legitime
Eigeninteressen. Mit der Klägerin sei von einem Valutenstand in Höhe von
1.663.901,17 € auszugehen, da die Fondsgesellschaft in der Ablösungsvereinbarung vom Oktober 2006 eine offene Darlehensforderung der A.

in Höhe

von 1.724.656,93 € anerkannt habe. Spätere Zahlungen der Fondsgesellschaft
habe der insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Leistungen
anderer Gesellschafter kämen dem Beklagten für die Berechnung der auf ihn
entfallenden Quote nicht zugute. Das Darlehen sei im Jahr 2007 in Anbetracht

- 8 -

der Veräußerung des gesamten Immobilienvermögens und der Einstellung jeglicher Zahlungen durch die Fondsgesellschaft berechtigt gekündigt worden.

14

Dem Freistellungsanspruch der Klägerin stehe aber ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Aufklärungspflichtverletzungen der Klägerin
entgegen, der darauf gerichtet sei, ihn so zu stellen, wie er stünde, wenn er die
Beteiligung nicht gezeichnet und den Treuhandvertrag mit der Klägerin nicht
abgeschlossen hätte. Die Klägerin habe als Treuhänderin die vorvertragliche
Pflicht getroffen, ihre künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien. Aufklärungspflichtig sei insoweit der ihr über ihre verantwortlichen Geschäftsführer bekannte Umstand gewesen, dass das mit der Vermittlung des
Eigenkapitals beauftragte Unternehmen eine Provision von etwa 25 % des bei
den Anlegern eingeworbenen Kapitals erhalten sollte und erhielt. Die notwendige Aufklärung sei im Hinblick auf die Prospektangaben nicht entbehrlich gewesen.

15

Dem Beklagten sei es nicht verwehrt, sich auf diesen Anspruch zu berufen. Zwar habe der Bundesgerichtshof entschieden, ein Treugeber könne gegen einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen Anspruch auf Freistellung
des Treuhandkommanditisten von Zahlungsansprüchen nach § 171 Abs. 2,
§ 172 Abs. 4 HGB nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhandkommanditisten aus Prospekthaftung aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011
- II ZR 271/08, BGHZ 189, 45). Diese Rechtsprechung sei grundsätzlich auch
auf die Verhältnisse in einer offenen Handelsgesellschaft übertragbar. Der
Grundsatz von Treu und Glauben verlange hier jedoch ein anderes Ergebnis,
weil die Darlehensgeberin im Hinblick auf die persönlichen Verflechtungen von
Anfang an über alle relevanten Informationen verfügt habe, aus denen sich die

- 9 -

Möglichkeit von Gegenansprüchen der sich nur mittelbar an der Fondsgesellschaft beteiligenden Anleger gegenüber der Treuhänderin ergeben konnte.

II.

16

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

17

1.

Ohne Rechtsverstoß nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der

Beklagte als Treugeber aufgrund der im Treuhandvertrag getroffenen Vereinbarungen in Verbindung mit § 675 Abs. 1, §§ 670, 257 BGB grundsätzlich verpflichtet ist, die Klägerin als Treuhänderin von ihrer aus § 128 HGB folgenden
persönlichen Haftung gegenüber der A.

auf Darlehensrückzahlung für Ver-

bindlichkeiten freizustellen, die aus der für den Beklagten gehaltenen Gesellschaftsbeteiligung entstanden sind. Das hat der Senat in einem Fall, der einen
in den wesentlichen Vertragsbestimmungen übereinstimmend ausgestalteten
Fonds betraf, bereits entschieden (vgl. Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09,
BGHZ 185, 310 Rn. 11).

18

2.

a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass das Darlehen der A.

in

Höhe eines Betrags von 3.765.000 DM an die Fondsgesellschaft ausgezahlt
worden ist, und stellt fest, dass die Fondsgesellschaft in der Vorbemerkung zur
Ablösungsvereinbarung mit der A.

vom 13./17. Oktober 2008 zum 31. De-

zember 2005 ein valutierendes Darlehen von 1.724.656,93 € anerkannt hat. Auf
diesen Betrag hat es Tilgungen im Jahr 2006 von 60.755,76 € angerechnet, die
es den Erläuterungen zur Liquidationseröffnungsbilanz der Fondsgesellschaft

- 10 -

zum 1. Mai 2007 entnommen hat, und ist so zu einem noch offenen Betrag von
1.663.901,17 € gelangt.

19

Diese Feststellung, die bei einer Beteiligung des Beklagten von 0,9359 %
zu einer quotalen Haftung für einen anteiligen Darlehensbetrag von 15.572,75 €
führt, ist im Revisionsverfahren nicht beanstandet worden. Gegen die Annahme
des Landgerichts, der um 127,92 € höhere Betrag von 15.700,67 €, für den
Freistellung begehrt wird, sei als vertraglicher Zinsanspruch unter Zugrundelegung des vereinbarten Zinssatzes von 4 % begründet, hat sich der Beklagte
schon in seiner Berufungsbegründung nicht gewendet.

20

b) Ein minderer Haftungsbetrag ergibt sich, wie das Berufungsgericht
zutreffend ausgeführt hat, nicht aufgrund von Leistungen anderer Gesellschafter oder Treugeber. Zwischen der Fondsgesellschaft und der A.

ist entspre-

chend der Regelung im Gesellschaftsvertrag abweichend vom gesetzlichen Regelfall der unbeschränkten und primären akzessorischen Haftung eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft (§ 128 HGB in Verbindung mit § 421
BGB) eine quotale Haftung der Fondsgesellschafter vereinbart worden, welche
über den Treuhandvertrag auch den mittelbaren Anlegern zugute kommt. Da im
Fall der Leistungsunfähigkeit der Gesellschaft bei einer solchen Haftungskonstruktion eine hundertprozentige Erfüllung der Gesellschaftsschuld nur dann
erreicht werden kann, wenn jeder Gesellschafter seine Quote voll erfüllt, kommt
eine wechselseitige Anrechnung nicht in Betracht (vgl. zur Vereinbarung einer
quotalen Haftungsbeschränkung BGH, Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR
242/95, BGHZ 134, 224, 227 f). Auch in dieser Beziehung werden von der Revisionserwiderung keine Einwände erhoben.
21

c) Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Berufungsgerichts,
die A.

sei in Anbetracht der Veräußerung des Immobilienvermögens und der

- 11 -

Einstellung jeglicher Zahlungen der Fondsgesellschaft berechtigt gewesen, das
Darlehen im Jahr 2007 zu kündigen, und habe es - jedenfalls hierdurch - fällig
gestellt. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf
das Senatsurteil vom 5. Mai 2010 (III ZR 209/09, BGHZ 185, 310) zu Recht
entschieden, dass der Freistellungsanspruch der Klägerin nicht verjährt ist. Da
die Klage Ende 2008 eingereicht und alsbald danach zugestellt worden ist, wäre der Freistellungsanspruch selbst dann nicht verjährt, wenn man sich auf die
Formulierung im Kündigungsschreiben beziehen würde, in dem von einem "zum
31. Dezember 2005 fällig gestellten" Darlehen die Rede ist.

22

3.

Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch darin, dass sich die Gel-

tendmachung des Freistellungsanspruchs durch die Klägerin nicht als Rechtsmissbrauch darstellt. Zu Recht hat es den Vorwurf des Beklagten, die Klägerin
verstoße hierdurch gegen die Interessen ihrer Treugeber und wirke kollusiv mit
den Banken sowie mit den personell mit ihr verflochtenen Gesellschaften zusammen, zurückgewiesen und in dem Verhalten der Klägerin eine Wahrnehmung berechtigter Interessen gesehen.

23

a) Im Ansatz ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass der Treuhänder
in einer treuhandvertraglichen Verbindung verpflichtet ist, wie auch sonst ein
Beauftragter oder Geschäftsbesorger die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen. Ob es unter diesem allgemeinen Gesichtspunkt angebracht ist, einem Unternehmen sein Vertrauen zu geben, wenn nicht auszuschließen ist,
dass es wegen seiner Verflechtungen mit anderen Unternehmen in Interessenskonflikte kommen könnte, muss sich ein Anleger vor Eingehung einer solchen
Rechtsbeziehung überlegen. Insoweit weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass die Verflechtungen im Prospekt aufgeführt waren, so dass der Beklagte beurteilen konnte, ob er der Fondsgesellschaft unter diesen Umständen

- 12 -

- wie hier - nur mittelbar über die Klägerin oder als unmittelbarer Gesellschafter
oder überhaupt nicht beitreten wollte.

24

b) Ungeachtet der allgemein gebotenen fremdnützigen Interessenwahrnehmung stehen dem Treuhänder jedoch gegen den Treugeber aus der Rechtsbeziehung eigene Ansprüche zu, die er gegenüber seinem Vertragspartner verfolgen und durchsetzen darf. Das gilt insbesondere für den hier in Rede stehenden Freistellungsanspruch, der dem im Treuhandvertrag vereinbarten Ziel entspricht, dass die Gesellschaftseinlage allein dem Treugeber gebührt und dass
die vom Treuhänder für Rechnung und im Interesse des Treugebers eingegangenen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten im Innenverhältnis allein
den Treugeber treffen. Wenn es in einer Publikumsgesellschaft, deren wirtschaftliche Entwicklung hinter den Erwartungen zurückbleibt oder sie verfehlt, zu
einem Streit über die laufende Erfüllung von Verbindlichkeiten kommt und eine
nennenswerte Anzahl von Anlegern die Auffassung vertritt, hierfür nicht haften
zu müssen, ist die Treuhandgesellschaft schnell in Insolvenzgefahr, ohne dass
sich mit dem Eintritt ihrer Insolvenz für die Anleger ein Problem erledigen würde.

25

c) Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin
am 26. Juli 2010 mit dem Insolvenzverwalter der A.
die Ansprüche der A.

und der V.-Bank, an

sicherungshalber abgetreten waren, eine Vereinbarung

über die Durchsetzung von Ansprüchen nach § 128 HGB gegen die Klägerin
geschlossen hat.
26

aa) Die Revisionserwiderung macht geltend, diese Vereinbarung gehe in
verschiedener Hinsicht über die Verfolgung legitimer Eigeninteressen der Klägerin hinaus, weil sie ihre Haftung anerkenne und auf die Einrede der Verjährung
verzichte, während auf ihr Vermögen nur insoweit zugegriffen werden dürfe, als
ihr Freistellungsansprüche gegenüber Treugebern zustünden. Darüber hinaus

- 13 -

enthalte die Vereinbarung einen aufschiebend bedingten Haftungsverzicht, soweit Ansprüche gegen Treugeber rechtlich oder wirtschaftlich nicht durchsetzbar
seien. Sie verpflichte sich, ihre Ansprüche ernsthaft und notfalls gerichtlich geltend zu machen, wobei Vergleiche der Zustimmung des Insolvenzverwalters und
der Volksbank, die die Finanzierung der Prozesse übernehme, bedürften. Sie
fungiere damit faktisch als Inkassostelle einer Kreditgeberin beziehungsweise
einer insolventen Konzerntochter. Die Vereinbarung sei rechtlich zu beanstanden, weil sie darauf abziele, der Klägerin die massenhafte Inanspruchnahme
von Anlegern zu ermöglichen, während sie selbst geschont werden solle.

27

bb) Diese Überlegungen überzeugen nicht. Das Interesse der Klägerin
liegt in der nach dem Treuhandvertrag zu beanspruchenden Freihaltung von
Verbindlichkeiten, die sie nach der gesamten Anlage des Fonds und ihrem Geschäftsbetrieb nicht selbst schultern kann. Den Anlegern ist es prinzipiell unbenommen, wie sie die geschuldete Befreiung vornehmen wollen. Entziehen sie
sich dieser Pflicht, entsteht für die Klägerin als unmittelbar verpflichtete Treuhandgesellschafterin ein Problem, vor allem, wenn es - wie die Revisionserwiderung nahelegt - "massenhaft" auftritt. Indem die Klägerin unter solchen Umständen ihre nach § 128 HGB unmittelbar drohende Inanspruchnahme durch die
A.

teilweise hinauszögert beziehungsweise abwendet, bis und soweit sie

- nach Durchsetzung der Freistellungsansprüche - zur Erfüllung der Verbindlichkeiten wirtschaftlich in der Lage ist, begegnet sie lediglich der Gefährdung
ihrer eigenen Existenz, welche durch eine mögliche vertragswidrige Leistungsverweigerung von Treugebern verursacht worden ist. Die Klägerin verlangt vom
Beklagten nur das, was sie nach dem Treuhandvertrag beanspruchen kann und
benötigt, um ihre eigene, zugunsten des Beklagten eingegangene Haftung gegenüber der A.

zu erfüllen. Die Wahrnehmung solcher Eigeninteressen ge-

genüber dem Vertragspartner ist nicht treuwidrig. Es ist auch nicht ersichtlich

- 14 -

oder vorgetragen, dass die Klägerin die Rechtsposition des Beklagten, der sich
umfänglich gegen die hier in Rede stehende Forderung verteidigen kann, aufgrund der Vereinbarung zu seinem Nachteil verändert hätte.

28

4.

Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Annahme des Berufungs-

gerichts, der Beklagte könnte dem Freistellungsanspruch entgegenhalten, die
Klägerin habe eine Aufklärungspflichtverletzung begangen und sich damit dem
Treugeber gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Denn dem Beklagten
ist - wie sich aus den nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Grundsatzentscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011
und vom 24. Juli 2012 ergibt - ein entsprechender Einwand, der sich zu Lasten
der A.

29

als Gesellschaftsgläubigerin auswirken würde, versagt.

a) Wie der II. Zivilsenat für einen an den Insolvenzverwalter abgetretenen
Freistellungsanspruch eines Treuhandkommanditisten, der nach §§ 128, 161
Abs. 2, § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB auf Einzahlung seiner Einlage in Anspruch genommen wird, entschieden hat, kann in einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit einer dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verzahnung von
Gesellschafts- und Treuhandvertrag der Treugeber gegen den abgetretenen
Anspruch nicht mit Schadensersatzansprüchen aus Prospekthaftung gegen den
Treuhandkommanditisten aufrechnen (Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08,
BGHZ 189, 45 Rn. 27; vgl. auch Beschluss vom 18. Oktober 2011 - II ZR 37/10,
juris Rn. 11 f). Der II. Zivilsenat hat insoweit an eine Rechtsprechung angeknüpft, nach der über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten
Fälle hinaus eine Aufrechnung verboten ist, wenn nach dem besonderen Inhalt
des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss
als stillschweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 BGB) oder wenn
die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine

- 15 -

Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar
(§ 242 BGB) erscheinen lassen.

30

b) Diese Grundsätze hat der II. Zivilsenat mit dem ebenfalls zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehenen Urteil vom 24. Juli 2012 (II ZR 297/11, WM
2012, 1664) auf Fondsgesellschaften in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft übertragen. Dem schließt sich der Senat an, wie er in dem ebenfalls zur Veröffentlichung vorgesehenen Urteil vom heutigen Tage in der Sache
III ZR 279/11 näher ausgeführt hat.

31

c) Das Berufungsgericht möchte diese durch § 242 BGB geprägten
Grundsätze in Bezug auf die Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten
gegenüber der A.

nicht gelten lassen, weil es - wiederum auf der Ebene der

Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben - eine Korrektur des Ergebnisses für erforderlich hält: Wenn - wie hier infolge der personellen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen - die A.

als Darlehensgeberin über alle

relevanten Informationen verfügt habe, aus denen sich für sie mögliche Gegenansprüche von Anlegern gegen die Treuhänderin ergeben konnten, könne sie
sich nicht zu Recht darauf berufen, dass sie bei Begründung ihrer Gläubigerstellung auf die ungeschmälerte Sicherheit der Haftung der Gesellschafter nach
§ 128 HGB habe vertrauen dürfen. Insoweit beruhe die "Besserstellung" des
nur mittelbaren Gesellschafters gegenüber dem unmittelbaren Gesellschafter in
Bezug auf einen "insoweit bösgläubigen" Gläubiger auf der gesonderten
Rechtsbeziehung zum Treuhänder, von der außerhalb des Treuhandverhältnisses Stehende naturgemäß nicht profitieren könnten.

- 16 -

32

Dem ist nicht zu folgen.

33

aa) Wie das Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang (siehe oben
3) - zutreffend festgestellt hat, liegt der Rechtsverfolgung kein kollusives Verhalten der Klägerin und der Darlehensgeberin zugrunde. Es steht auch nicht in
Frage, dass der zwischen der Fondsgesellschaft und der A.

- vor dem Bei-

tritt des Beklagten - geschlossene Vertrag über die Gewährung eines im Prospekt bereits vorgesehenen Baudarlehens wirksam ist. Wenn man mit dem Berufungsgericht annehmen wollte, der Prospekt sei in Bezug auf die Höhe der Vertriebsprovisionen irreführend und insoweit fehlerhaft, hätte die Klägerin eine sie
im Vorfeld der Beteiligung des Beklagten treffende Aufklärungspflicht allenfalls
fahrlässig verletzt. Es ist damit nicht über eine Fallkonstellation zu entscheiden,
in der sich ein Anleger unter dem Gesichtspunkt einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gegen seine Inanspruchnahme wehren könnte.

34

bb) Vor diesem Hintergrund ist die vom Berufungsgericht vorgenommene
Differenzierung zwischen "normalen" und "bösgläubigen" Gesellschaftsgläubigern nicht gerechtfertigt. Für beide ist im Ausgangspunkt das (lediglich) abstrakte Risiko, dass die mittelbaren Anleger wegen Aufklärungspflichtverletzungen
infolge unzureichender Prospektangaben gegen den Treuhandgesellschafter
Schadensersatzansprüche geltend machen könnten, in ähnlicher Weise erkennbar. Denn wenn sie mit einer Publikumsgesellschaft, in der ein Treuhandgesellschafter Beteiligungen einer Vielzahl von Anlegern hält, einen Vertrag schließen,
ist ihnen bekannt, dass die Treugeber keine förmlichen Gesellschafter sind und
ihnen daher nicht direkt, sondern nur vermittelt über den Treuhandgesellschafter, haften (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127,
131 f; Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613
Rn. 35) und dass daher Störungen im Treuhandverhältnis ihren Zugriff auf das

- 17 -

Vermögen der mittelbaren Gesellschafter gegebenenfalls erschweren können.
Insofern hatte die A.

gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern keinen

relevanten Wissensvorsprung. Im Übrigen hatte sie im Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrags - im Hinblick auf einen möglichen Fahrlässigkeitsvorwurf, den man der Klägerin im Vorfeld eines Beitritts von Anlegern machen
wollte -, keinen konkreten Anlass, die Einbringlichkeit ihrer Rückzahlungsansprüche unter diesem Gesichtspunkt näher zu prüfen. Mit Rücksicht auf die in
den Beitrittserklärungen enthaltenen Haftungshinweise musste sie auch ebenso
wenig wie andere Gläubiger auf eine - solchen möglichen Bedenken Rechnung
tragende - Ausgestaltung ihrer Ansprüche gegen die künftigen Treugeber bedacht sein.

35

cc) Das angefochtene Urteil ist auch unter Zurechnungsgesichtspunkten
nicht begründet. Im Ergebnis läuft die vom Berufungsgericht aus Billigkeitsgründen für notwendig erachtete Entscheidung darauf hinaus, dass wegen der
persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen nicht nur - was im
Ansatz nicht zu beanstanden ist - derselbe (mögliche) Kenntnisstand der Geschäftsführung der Klägerin und derjenigen der A.
auch der A.

zugrunde gelegt, sondern

die (vermeintliche) Pflichtverletzung der Klägerin als Verschul-

den zugerechnet wird, als hätte die A.

selbst den mittelbaren Gesellschaftern

gegenüber Aufklärungspflichten verletzt. Für eine solche Betrachtung fehlt jedoch eine hinreichende rechtliche Grundlage. Denn die Klägerin war bei Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Beklagten weder Organ noch Erfüllungsgehilfin der A.

, so dass weder eine Verschuldenszurechnung nach

§ 31 BGB noch eine solche nach § 278 BGB in Betracht kommt. Die vom Berufungsgericht betonten Verflechtungen zwischen der Klägerin und der A.

auf

der Ebene der Gesellschafter und der handelnden Geschäftsführer ändern
nichts daran, dass beide Gesellschaften als juristische Personen rechtlich ei-

- 18 -

genständige Rechtspersönlichkeiten sind, die für etwaige Pflichtverletzungen
der jeweils anderen Person nicht einzustehen haben.

36

dd) Soweit das Berufungsgericht schließlich zusätzlich ins Feld führt, eine Besserstellung der mittelbaren gegenüber den unmittelbaren Gesellschaftern ergebe sich hier aus den gesonderten Rechtsbeziehungen zwischen Treuhänder und Treugeber, von denen naturgemäß die außerhalb des Treuhandverhältnisses Stehenden nicht profitieren könnten, kann auch das eine unterschiedliche Behandlung von Ansprüchen der A.

und anderer Gesellschafts-

gläubiger nicht rechtfertigen. Es geht schon in der Sache nicht darum, dass der
A.

(nur) versagt würde, von einer Besserstellung zu profitieren, die dem Be-

klagten - anders als einem unmittelbaren Gesellschafter - aufgrund seiner
Rechtsstellung als nur mittelbarem Gesellschafter zustehen würde. Vielmehr
bedeutet die Überlegung des Berufungsgerichts, dass es dem Beklagten eine
Besserstellung einräumen will, die ihm auf der Grundlage der Urteile des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2011 und 24. Juli 2012 (II ZR
271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 27; II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 34) gerade
nicht zukommt. Unter dem Gesichtspunkt einer Gleichbehandlung von mittelbarem und unmittelbarem Gesellschafter müsste die A.

nur solche Einwen-

dungen zur (Freistellung der) Haftung nach § 128 HGB hinnehmen, die ihr gegenüber bestehen (§ 129 HGB). Solche sind im Verhältnis des Beklagten zur
A.

aber mangels eigener Pflichtverletzung der A.

und mangels Zure-

chenbarkeit einer - möglichen - Pflichtverletzung der Klägerin nicht ersichtlich.
37

d) Die vorstehenden Überlegungen führen nicht nur zu einem Ausschluss
einer Aufrechnung, sondern eines jeden Gegenrechts - sei es eines Zurückbehaltungsrechts oder einer "dolo-agit-Einrede" -, das auf Einwendungen gegen
den Treuhandgesellschafter gestützt wird. Es kann daher offen bleiben, ob dem
Beklagten ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin wegen Prospektfeh-

- 19 -

lern und einer diesbezüglichen Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten zusteht.

III.

38

Das angefochtene Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da das
Berufungsgericht die Freistellungsverpflichtung des Beklagten - wie ausgeführt auch ihrem Umfang nach rechtsfehlerfrei festgestellt hat und das festgestellte
Sachverhältnis, ohne dass es hierzu weiteren Vortrags und weiterer Feststellungen bedürfte, eine Entscheidung über den in der Berufungsinstanz gestellten
Zahlungsantrag ermöglicht, kann der Senat nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden.

39

Der Übergang vom Freistellungsanspruch auf den Zahlungsanspruch,
die nur unterschiedliche Ausprägungen ein und desselben Anspruchs sind (vgl.
BGH, Urteil vom 25. November 1993 - IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945), ist
zulässig.

40

Der Zahlungsanspruch ist auch begründet. Denn aus dem prozessualen
Verhalten des Beklagten ist zu folgern, dass er die geschuldete Befreiung der
Klägerin von ihrer Inanspruchnahme durch die A.

nach § 128 HGB ernsthaft

und endgültig verweigert hat. Unter diesen Umständen kann die Klägerin nach
§ 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1, 2 BGB Schadensersatz in Geld verlangen (vgl.

- 20 -

BGH, Urteil vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, WM 2012, 1664 Rn. 30; Senatsurteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn. 22 mwN).

Schlick

Wöstmann

Seiters

Hucke

Remmert

Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 15.04.2010 - 2 O 944/09 OLG Bremen, Entscheidung vom 01.06.2011 - 2 U 59/10 -