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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 503/07
vom
19. Februar 2008
in der Strafsache
gegen

1.
2.
3.
4.

wegen zu 1. bis 3.: Betruges u.a.
zu 4.:

Beihilfe zum Betrug

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2008 beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 27. April 2007 aufgehoben, soweit
festgestellt ist, dass der Wertersatzverfall wegen entgegenstehender Rechte der Verletzten unterbleibt, und der Umfang des
aus den Taten Erlangten bezeichnet ist (Ziff. 6 des Tenors).
Diese Feststellungen entfallen.
2. Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten gegen das
vorbezeichnete Urteil verworfen.
3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
tragen.

Gründe:
1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betrugstaten zu mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Die Angeklagten hatten als Täter und Gehilfen für (vermeintliche) ausländische Finanzgesellschaften gegen eine Vorauszahlung Verträge über selbsttilgende Darlehen vermittelt; während die Darlehnsvaluta niemals ausgekehrt worden war, hatten die Angeklagten die Zahlungen der Darlehnsnehmer "abgeschöpft".

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1. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachbeschwerde den
aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Es entspricht zwar § 111i Abs. 2 StPO nF, dass der Tatrichter im Urteil feststellen
kann, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt worden ist, weil Ansprüche des

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Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer solchen Anordnung entgegenstehen, und er in diesem Fall das aus der Tat Erlangte oder dessen Wert im
Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a StGB zu bezeichnen hat. Diese Regelung
ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits zuvor beendigte Taten steht jedoch § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt (vgl. schon den Hinweis in
BGH NStZ 2006, 621). Denn der Auffangrechtserwerb nach § 111i Abs. 5 StPO
nF hat trotz der systematischen Verortung in der Strafprozessordnung materiell-rechtlichen Charakter; die Feststellungsentscheidung nach § 111i Abs. 2
StPO nF stellt die Grundentscheidung für den Auffangrechtserwerb dar und
kommt somit einer aufschiebend bedingten Verfallsanordnung gleich. Eine allein auf die Anordnung nach § 111i Abs. 3 StPO nF (Aufrechterhaltung von der
Rückgewinnungshilfe dienenden Maßnahmen um drei Jahre) gerichtete, beschränkte Feststellungsentscheidung ist dem Tatrichter in Altfällen nicht möglich. Nach dem Gesetzeszweck sind nämlich die verlängerte Rückgewinnungshilfe nach Absatz 3 und der Auffangrechtserwerb nach Absatz 5 gerade aufeinander bezogen (ausführlich zum Ganzen, BGH, Urt. vom 7. Februar 2008
- 4 StR 502/07 m.w.N.). Auch nach dem Willen des Gesetzgebers bilden die
neu eingefügten Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO im Hinblick auf § 2 StGB ein
einheitliches Regelungsgefüge mit auch materiell-rechtlichem Charakter. Er
führt diesbezüglich aus, hinsichtlich der "sich aus § 111i Abs. 2 bis 8 StPO-E
ergebenden möglichen Belastungen (sei) für den Verurteilten § 2 StGB anwendbar und … es (handele) sich ansonsten um Änderungen des Verfahrensrechts" (BTDrucks. 16/700 S. 20).
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2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts

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vom 29. Oktober 2007 dargelegten Gründen keinen weiteren Rechtsfehler zum
Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Anlass zu ergänzenden
Ausführungen besteht nur hinsichtlich des Vorgehens der Strafkammer im Zusammenhang mit der nachträglich erhobenen Anklage gegen die Angeklagten
R.

und S.

(Anklageschrift vom 28. Februar 2007):

a) Folgender Verfahrensgang liegt zugrunde:
Am 18. Hauptverhandlungstag war gegen die Angeklagten R.

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S.

und

Nachtragsanklage erhoben worden. Diese betraf den Vorwurf der räu-

berischen Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung. Laut Anklageschrift
vom 28. Februar 2007 hätten die beiden Angeklagten den Mitangeklagten
W.

in einer Hotelsuite festgehalten und ihn dazu gezwungen, eine Vollmacht

zu unterzeichnen, die der Angeklagte R.
angeklagten Wa.

dem Tatplan entsprechend der Mit-

vorgelegt und so von dieser 1.017.000,-- € aus betrügeri-

schen Geschäften der B.

erhalten habe. Die Angeklagten stimmten aller-

dings einer Einbeziehung der Nachtragsanklage nicht zu. Daraufhin wurde in
einem neu eingeleiteten Verfahren die Anklageschrift vom 28. Februar 2007
zugestellt und "das Hauptverfahren eröffnet", die Anklage "zur Hauptverhandlung zugelassen" und dieses Verfahren "zur gemeinsamen Verhandlung und
Entscheidung zu dem … anhängigen Verfahren … verbunden".
Am 20. Hauptverhandlungstag verzichteten die Angeklagten und ihre

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Verteidiger auf Einhaltung einer Ladungsfrist zu der weiteren Anklage und der
Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz. Am 22. Hauptverhandlungstag erteilte die Strafkammer unter anderem folgenden Hinweis: "Die
Angeklagten

S.

und

R.

werden darauf hingewiesen, dass

anstelle einer Verurteilung wegen einer mittäterschaftlichen Beteiligung bezüglich B.

… bzw. einer Verurteilung wegen räuberischer Erpressung bzw.

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Erpressung (Anklageschrift vom 28.02.2007) gegebenenfalls auch eine Verurteilung der Angeklagten

S.

und

R.

wegen Beihilfe zum Be-

trug - in einem besonders schweren Fall - gemäß §§ 263 Abs. 1 und Abs. 3
Nr. 1 und 2, 27 StGB in Betracht kommt, und zwar aufgrund der Entgegennahme der von der Angeklagten Wa.

bis 14.09.2006 für B.

eingezogenen

Vorauszahlungen." Am 24. Hauptverhandlungstag erging nach der Urteilsverkündung folgender Beschluss: "Das Verfahren gegen die Angeklagten R.
und
6

S.

wird hinsichtlich der Anklage vom 28.02.2007 abgetrennt."

Das Urteil wertet die in der Anklageschrift vom 28. Februar 2007 geschilderte prozessuale Tat für beide Angeklagten als Beihilfehandlung zum Betrug.
Die Strafkammer hat die "Einzelheiten" des Geschehens in der Hotelsuite nicht
aufzuklären vermocht. Ebenso wenig hat sie sich eine Überzeugung davon bilden können, "welche im Hintergrund wirkenden Personen als verantwortliche
Organisatoren der Firma B.
Angeklagten R.

und S.

… fungierten" (UA S. 102). Zu Gunsten der
hat die Kammer angenommen, dass es sich hierbei

nicht um diese selbst handelte, jedoch die - revisionsrechtlich nicht zu beanstandende - Feststellung getroffen, dass sie, um selbst finanziell zu profitieren,
jedenfalls fördernde Beiträge zu den Betrugstaten der für die B.

Verant-

wortlichen leisteten, indem sie das Bargeld bei der Mitangeklagten Wa.

ab-

holten (UA S. 102 f., 171 f.).
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b) Das Vorgehen der Strafkammer im Zusammenhang mit der nachträglich erhobenen Anklage begründet kein Verfahrenshindernis (nachfolgend aa);
auch die Beanstandungen in der Revision des Angeklagten S.

bleiben ohne

Erfolg (nachfolgend bb).
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aa) Stimmt in der Hauptverhandlung der Angeklagte der Einbeziehung
einer Nachtragsanklage nicht zu (vgl. § 266 Abs. 1 StPO), so steht es dem Tat-

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richter grundsätzlich im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung frei, in
Abstimmung mit der Staatsanwaltschaft die zusätzlichen Vorwürfe nach Erhebung einer hierauf bezogenen weiteren Anklage durch Eröffnung und Verbindung zum Gegenstand einer einheitlichen Hauptverhandlung zu machen. So ist
dies hier geschehen, wobei die Verbindung, da sie auch auf "eine gemeinsame
Entscheidung" zielte, gemäß §§ 3, 4 StPO - nicht gemäß § 237 StPO - erfolgte.
Das Hauptverfahren wurde auch in Bezug auf die weitere Anklage, was von
Amts wegen zu prüfen ist, ordnungsgemäß eröffnet.
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Ob der Tatrichter gehalten ist, mit der Hauptverhandlung neu zu beginnen, wenn er bei fehlender Zustimmung zur Einbeziehung einer Nachtragsanklage die zusätzlichen Vorwürfe - wie hier - durch Eröffnung der "herkömmlichen" Anklage mit inhaltsgleichem Anklagesatz und durch Verfahrensverbindung zum Gegenstand dieser Hauptverhandlung macht (so BGH [5. Strafsenat]
NStZ-RR 1999, 303 [nichttragend]), braucht der Senat nicht zu entscheiden.
Denn die Beschwerdeführer haben insoweit keine Verfahrensrüge erhoben; in
der Hauptverhandlung verzichteten sie sogar auf die Einhaltung von Ladungsfristen.

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bb) Entgegen der in der Revision des Angeklagten S.

geäußerten Auf-

fassung bedurfte es hinsichtlich der nachträglich erhobenen Anklage keines
Teilfreispruchs. Ein solcher hat zu unterbleiben, wenn die angeklagte Tat nur
rechtlich anders gewürdigt wird (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 260 Rdn. 10).
Dies ist hier der Fall: Zu der in der Anklageschrift vom 28. Februar 2007 geschilderten prozessualen Tat im Sinne von § 264 Abs. 1 StPO gehörte auch das
Abholen der 1.017.000,-- € bei der Mitangeklagten Wa.
Mitangeklagten W.

auf Grund der vom

erteilten Vollmacht. Die - von der Strafkammer abwei-

chend von der unverändert zugelassenen Anklage als Beihilfe zum Betrug beurteilte (vgl. § 264 Abs. 2 StPO) - Tat war somit Gegenstand der Urteilsfindung;

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der Urteilsspruch hat auch insoweit die Anklage erschöpfend erledigt. Der nach
der Urteilsverkündung ergangene Abtrennungsbeschluss geht freilich ins Leere;
der Fortführung des abgetrennten Verfahrens stünde das Verfahrenshindernis
des Strafklageverbrauchs entgegen.

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Auch die vom Angeklagten S.

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erhobenen übrigen verfahrensrechtli-

chen Beanstandungen (unzutreffender rechtlicher Hinweis, fehlendes rechtliches Gehör, Verletzung der Aufklärungspflicht wegen der Gefahr nochmaliger
Verurteilung) dringen nicht durch, wie schon der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat. Zwar war der Abtrennungsbeschluss verfahrensfehlerhaft;
er ist jedoch gegenstandslos und kann auf Grund des Zeitpunkts seiner Verkündung das Verteidigungsverhalten zuvor nicht beeinflusst haben.
3. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die

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Beschwerdeführer - teilweise - von den durch ihre Rechtsmittel entstandenen
Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
Nack

Wahl
Kolz

Boetticher
Elf