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PluriTon


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XII ZB 74 / 00

								vom

								5. Juni 2002

								in der Familiensache


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								ja


								MSA Art. 1, 4, 5; ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 2

								a) Zur Zuständigkeit der Heimatbehörden nach dem Minderjährigenschutzabkommen, wenn bereits vor einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Minderjährigen Schutzmaßnahmen im Heimatstaat beantragt oder vorbereitet worden

								sind.

								b) Zur Anwendbarkeit des Grundsatzes der perpetuatio fori auf die internationale Zuständigkeit.

								BGH, Beschluß vom 5. Juni 2002 - XII ZB 74/00 - OLG Stuttgart

								AG Besigheim


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								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juni 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dr. Vézina

								beschlossen:

								Die weitere Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des 15. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. April 2000 wird auf Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

								Wert: 766 € (= 1.500 DM)


								Gründe:

								I.

								Die Parteien streiten im Rahmen des Scheidungsverbundes um die elterliche Sorge für ihre am 8. September 1995 geborene Tochter L. Nach der Mitte

								Februar 1998 erfolgten Trennung der Parteien nahm der Antragsgegner das

								Kind Anfang März 1998 zu sich und zog mit ihm im Oktober 1998 nach Frankreich, wo es eingeschult wurde. Die Ehe der Eltern ist seit dem 29. Februar

								2000 rechtskräftig geschieden. Das Familiengericht hat im Verbundurteil u.a.

								der Antragsgegnerin die elterliche Sorge für L. übertragen. Auf die rechtzeitig

								eingelegte und begründete Beschwerde des Antragstellers hat das Oberlandesgericht das Urteil des Familiengerichts hinsichtlich der Sorgerechtsregelung

								abgeändert und den Antrag der Mutter, ihr das Sorgerecht zu übertragen, we-


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								gen fehlender internationaler Zuständigkeit abgewiesen. Hiergegen wendet sich

								die Antragsgegnerin mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen weiteren

								Beschwerde.


								II.

								Die weitere Beschwerde ist nicht begründet. Das Oberlandesgericht hat

								seine internationale Zuständigkeit ebenso wie die internationale Zuständigkeit

								des Familiengerichts zu Recht und unter zutreffendem Hinweis auf Art. 1 des

								Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende

								Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961

								(BGBl. 1971, II 217; im Folgenden: MSA) verneint.

								1. Art. 1 MSA begründet für Schutzmaßnahmen zugunsten eines Minderjährigen eine ausschließliche gerichtliche Zuständigkeit des Staates, in dem

								der Minderjährige seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; im Anwendungsbereich

								des MSA kann auf die Regeln des autonomen nationalen Rechts über die internationale Zuständigkeit nicht zurückgegriffen werden (Staudinger/Kropholler

								BGB 13. Bearb., Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rdn. 25). Die hier im Streit stehende Regelung der elterlichen Sorge für das Kind der Parteien gehört zu den

								Schutzmaßnahmen im Sinne des Art. 1 MSA (Senatsbeschluß vom 11. April

								1984 - IVb ZB 96/82 - FamRZ 1984, 686, 687).

								Das MSA wird auch nicht durch andere vertragsrechtliche Regelungen

								verdrängt; insbesondere läßt sich eine internationale Zuständigkeit nicht aus

								der - dem MSA vorgehenden - Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom

								29. Mai 2000 über die Zuständigkeit und Vollstreckung von Entscheidungen in


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								Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für gemeinsame Kinder der Ehegatten (ABl. L 160/19 vom 30. Juni 2000; "Brüssel II")

								herleiten. Diese Verordnung gilt nach ihrem Art. 42 nicht für Verfahren, die bereits vor ihrem Inkrafttreten anhängig geworden sind. Das ist hier der Fall, da

								die Mutter den Antrag auf Übertragung der Sorge bereits in der mündlichen

								Verhandlung vor dem Familiengericht am 20. Januar 1999 gestellt hat.

								2. Das Oberlandesgericht geht davon aus, daß das Kind L. seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich hat. Diese tatrichterliche Beurteilung läßt

								Rechtsfehler nicht erkennen: Das Kind ist inzwischen sechs Jahre alt und lebt

								seit seinem dritten Lebensjahr bei dem Antragsteller in Südfrankreich. L. besucht dort die Schule; der Antragsteller ist dort in einer Familie, mit deren Kindern L. offenbar gemeinsam aufwächst, als Erzieher tätig. Beides spricht dafür,

								daß der Schwerpunkt der Bindungen des Kindes, also sein Daseinsmittelpunkt

								(zu diesen Kriterien vgl. Senatsbeschluß vom 29. Oktober 1980 - IVb ZB

								586/80 - FamRZ 1981, 135, 136) in Frankreich liegt.

								Der Umstand, daß der Antragsteller das Kind ohne Zustimmung der Antragsgegnerin nach Frankreich verbracht hat, rechtfertigt es nicht, an die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts besonders scharfe Anforderungen zu

								stellen (in diese Richtung OLG Hamm FamRZ 1989, 1109, 1110; FamRZ 1991,

								1346, 1347). Zwar muß vermieden werden, daß sich ein Elternteil die Zustä ndigkeit ausländischer Gerichte - insbesondere durch "legal kidnapping" - erschleicht. Das war aber hier nicht der Fall: Die Eltern hatten - nachdem sie zuvor wechselseitig das Kind jeweils im Handstreich an sich gebracht hatten Einvernehmen erzielt, daß das Kind bis auf weiteres beim Antragsteller verbleibt und der Antragsgegnerin der Umgang ermöglicht wird. Der Antragsteller

								hat dann im Oktober 1998 - im Zuge seiner beruflichen Veränderung nach

								Frankreich - die ihm allein überlassene tatsächliche Personensorge genutzt,


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								das Kind in seinen Wohnsitzwechsel einzubeziehen. Damit hat er zwar faktisch

								die Möglichkeit der Antragsgegnerin zum Umgang mit dem gemeinsamen Kind

								unterlaufen oder doch nachhaltig erschwert; eine Erschleichung der Zuständigkeit ausländischer Gerichte liegt darin jedoch um so weniger, als sich durch den

								Wohnsitzwechsel an der schon bislang praktizierten Wahrnehmung der tatsächlichen Personensorge für L. durch den Antragsteller nichts geändert hat

								und im übrigen auch nicht ersichtlich ist, welchen Vorteil der Antragsteller aus

								der Zuständigkeit der französischen Gerichte bei einer künftigen Sorgerechtsregelung ziehen könnte. Die vom Familiengericht in diesem Zusammenhang

								getroffenen Sorgerechtsregelungen führen zu keiner anderen Beurteilung des

								Verhaltens des Antragstellers; denn die vom Familiengericht angeordnete

								einstweilige Übertragung des Sorgerechts auf die Mutter folgte dem Wohnsitzwechsel des Antragstellers zeitlich ebenso nach wie die damit einhergehende

								Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Jugendamt, mit welcher das Familiengericht Zweifeln an der Erziehungsfähigkeit der Mutter Rechnung tragen wollte (vgl. dessen - vom Oberlandesgericht am 12. April 1999 bestätigten - Beschluß vom 20. Januar 1999). Letztlich kann freilich offenbleiben,

								ob und inwieweit das Verhalten des Antragstellers gedacht und geeignet war,

								seine Sorgerechtsposition durch die Begründung der Zuständigkeit ausländischer Gerichte zu verbessern. Angesichts der Verweildauer und der sozialen

								Einbindung des Kindes in Frankreich wird man nämlich mit dem Oberlandesgericht auch dann von einem gewöhnlichem Aufenthalt des Kindes in Frankreich

								ausgehen müssen, wenn man - wie das OLG Hamm (aaO) - an dieses Tatbestandsmerkmal im Einzelfall verschärfte Anforderungen stellt, um einer mißbräuchlichen Veränderung des internationalen Gerichtsstands in Sorgerechtssachen zu begegnen.

								3. Eine dem Art. 1 MSA vorrangige Verbundzuständigkeit der deutschen

								Gerichte besteht - mangels eines Vorbehalts nach Art. 15 MSA - nicht (Senats-


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								beschluß vom 11. November 1984 - IVb ZB 41/82 - FamRZ 1984, 350, 353).

								Auch der Grundsatz der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO), auf den sich

								die weitere Beschwerde stützt, vermag eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht zu begründen:

								a) Es erscheint schon zweifelhaft, ob für das vorliegende Sorgerechtsverfahren überhaupt eine internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte

								begründet war, welche - die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung des

								Grundsatzes der perpetuatio fori unterstellt - den Wechsel des gewöhnlichen

								Aufenthalts des Kindes überdauern könnte.

								Aus dem am 20. März 1998 - vor dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts - im Zwangsverbund mit der Scheidung anhängig gewordenen Sorgerechtsverfahren läßt sich eine solche fortdauernde Zuständigkeit des Familiengerichts und des Oberlandesgerichts nicht herleiten. Dieses Verfahren ist nämlich - im Hinblick auf den zwischenzeitlichen Wegfall einer amtswegigen Sorgerechtsentscheidung im Scheidungsfall - gemäß Art. 15 § 2 Abs. 4 KindRG als

								erledigt anzusehen, nachdem kein Elternteil bis zum 31. Oktober 1998 einen

								Antrag auf Übertragung der Alleinsorge gestellt hatte.

								Auch das von der Antragsgegnerin etwa zeitgleich mit dem Scheidungsantrag des Antragstellers im März 1998 eingeleitete gesonderte Verfahren auf

								Regelung der elterlichen Sorge bei Getrenntleben (§ 1672 BGB a.F.) vermag

								eine Zuständigkeit des deutschen Familiengerichts für die mit der Beschwerde

								angegriffene Sorgerechtsregelung nicht zu begründen. Die angegriffene Entscheidung ist nämlich nicht in jenem Verfahren ergangen. Sie beruht vielmehr

								auf dem am 20. Januar 1999 - im Rahmen des Scheidungsverfahrens - gestellten Antrag der Mutter, ihr die Alleinsorge zu übertragen.


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								Mit diesem Antrag ist das Sorgerechtsverfahren zwar - wie schon zuvor

								aufgrund des Scheidungsantrags - erneut als Folgesache anhängig geworden

								(§ 623 Abs. 3 ZPO). Das bedeutet aber nicht, daß der Sorgerechtsantrag vom

								20. Januar 1999 nunmehr rückwirkend als zugleich mit dem Scheidungsantrag

								rechtshängig geworden anzusehen ist. Eine perpetuatio fori könnte deshalb

								überhaupt nur Platz greifen, wenn für die Sorgerechtsregelung eine internationale Zuständigkeit des deutschen Familiengerichts bereits am 20. Januar 1999

								- als dem Zeitpunkt, in dem die Mutter im Scheidungsverfahren die Übertragung

								des Sorgerechts auf sich beantragt hatte - begründet war. Zwar hat das Familiengericht noch am 20. Januar 1999 durch eine einstweilige Anordnung die elterliche Sorge der Mutter und das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Jugendamt übertragen; auch hat das Oberlandesgericht mit Beschluß vom 12. April

								1999 diese einstweilige Anordnung bestätigt. Die Frage, ob das Kind L. zu diesem Zeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt bereits in Frankreich hatte und

								damit eine Zuständigkeit der französischen Gerichte nach Art. 1 MSA begründet

								war, welche die Zuständigkeit von Familiengericht und Oberlandesgericht für

								die einstweilige Sorgerechtsregelung ausschloß, wird jedoch in beiden Entscheidungen nicht erörtert. Diese Frage wird sich nicht ohne weiteres - als

								selbstverständlich - verneinen lassen. Immerhin hatte das Kind im Zeitpunkt der

								einstweiligen Anordnung bereits vier Monate, im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung sogar sechs Monate mit seinem Vater in Frankreich gelebt; auch

								hatte der Vater bereits Grundlagen für einen längerfristigen Aufenthalt des Kindes und dessen Integration in seine französische Umgebung geschaffen. Letztlich kann diese vorrangig vom Tatrichter zu beantwortende Frage hier aber offenbleiben.

								b) Auch wenn nämlich für den von der Mutter am 20. Januar 1999 gestellten Sorgerechtsantrag ursprünglich eine internationale Zuständigkeit der

								deutschen Gerichte begründet war, so könnte eine solche Zuständigkeit den-


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								noch nicht (entsprechend § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) in der Weise fortwirken, daß

								die später begründete ausschließliche Zuständigkeit der französischen Gerichte, die sich aus Art. 1 MSA herleitet, dahinter zurücktritt.

								Die Frage, ob der Grundsatz der perpetuatio fori überhaupt FGG-Verfah

								ren erfaßt, wird zum Teil verneint (vgl. etwa OLG Hamm FamRZ 1991, aaO

								1347). Außerdem ist umstritten, ob dieser Grundsatz auch für die internationale

								Zuständigkeit gilt (verneinend etwa Damrau FS für Bosch 1976, 103, 112 ff.;

								generell bejahend BAG JZ 1979, 647, 648 m. Anm. Geimer aaO 648 f.;

								BayObLG FamRZ 1993, 1469; Zöller/Greger ZPO 22. Aufl. § 261 Rdn. 12;

								Geimer IZPR Rdn. 1830 ff, 1835; einschränkend Stein/Jonas/Schumann ZPO

								1997 § 261 Rdn. 86; MünchKomm/Lüke ZPO 2. Aufl., § 261 Rdn. 87; Musielak/Foerste ZPO 2. Aufl., § 261 Rdn. 14; Walchshöfer ZZP 80 (1967), 165, 226 f.). Diese Streitfragen bedürfen hier aber keiner Entscheidung. Auch kann dahin stehen, ob man die vertragsrechtliche ausschließliche Zuständigkeitsregel des

								Art. 1 MSA aufgrund eines aus dem autonomen nationalen Recht - hier aus

								§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO - hergeleiteten Grundsatzes einschränken darf, ohne

								daß ein Vorbehalt im MSA eine solche Einschränkung rechtfertigt. Für eine entsprechende Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO auf die internationale Zuständigkeit für FGG-Verfahren ist - worauf auch das Oberlandesgericht zu

								Recht hinweist - nämlich dann kein Raum, wenn die internationale Zuständigkeit in einem völkerrechtlichen Vertrag besonders geregelt ist und diese Regelung einen Schutzzweck verfolgt, der bei Anwendung des perpetuatio-Grundsatzes unterlaufen würde (vgl. auch Stein/Jonas/Schumann ZPO 21. Aufl.,

								§ 261 Rdn. 86). So liegen die Dinge hier:

								Das MSA trifft in seinem Art. 5 eine - unvollkommene - Regelung für den

								Fall, daß der gewöhnliche Aufenthalt des Minderjährigen in einen anderen Ver-


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								tragsstaat verlegt wird: Maßnahmen, welche die Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthalts bereits getroffen haben, bleiben dann so lange

								in Kraft, bis die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthalts sie aufheben

								oder ersetzen (Art. 5 Abs. 1 MSA). Nicht ausdrücklich geregelt ist die Frage, wie

								zu verfahren ist, wenn Maßnahmen zwar vor dem Aufenthaltswechsel beantragt

								oder vorbereitet worden sind, aber nicht mehr rechtzeitig getroffen werden können. Die Antwort ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 1 und Art. 5

								MSA: Mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts erlischt die Zuständigkeit

								der Behörden am bisherigen Aufenthaltsort; zuständig werden die Behörden

								des Staates, in dem der neue gewöhnliche Aufenthalt des Minderjährigen begründet wird. Maßnahmen sollen deshalb am Ort des früheren gewöhnlichen

								Aufenthalts nicht mehr getroffen werden können - und zwar auch dann nicht,

								wenn sie dort bereits beantragt oder sogar schon vorbereitet worden sind. Dieses Prinzip rechtfertigt sich aus der Überlegung, daß die Behörden am neuen

								Aufenthaltsort die aktuelle Situation des Minderjährigen - d.h. seine familiären

								und sozialen Verhältnisse, die bei der Prüfung und Handhabung von Schutzmaßnahmen im Vordergrund stehen - am schnellsten und besten beurteilen

								können und dabei die Möglichkeit haben, mit den Behörden des früheren Aufenthalts zusammenzuarbeiten (Staudinger/Kropholler BGB 13. Bearb., Vorbem.

								zu Art. 19 EGBGB Rdn. 147).

								Daraus folgt, daß für eine Anwendung des Grundsatzes der perpetuatio

								fori kein Raum ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - der gewöhnliche Aufenthalt

								eines Minderjährigen in einen anderen Vertragsstaat verlegt wird, während im

								Inland ein gerichtliches Verfahren anhängig ist und in diesem Verfahren eine

								Tatsacheninstanz über eine Schutzmaßnahme im Sinne des Art. 1 MSA zu entscheiden hat. In diesem Falle ist die Schutzmaßnahme noch nicht im Sinne des

								Art. 5 MSA "getroffen" und der mit ihr befaßte Tatrichter international nicht mehr

								zuständig. An der in einem solchen Fall fehlenden internationalen Zuständigkeit


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								der inländischen Gerichte ändert sich naturgemäß auch dann nichts, wenn - wie

								hier geschehen - das erstinstanzliche Gericht in Verkennung seiner fehlenden

								internationalen Zuständigkeit die Schutzmaßnahme erläßt und sodann das B eschwerdegericht mit dieser Schutzmaßnahme befaßt wird. In diesem Fall hat

								- wie vom Oberlandesgericht zutreffend erkannt - das Beschwerdegericht die

								Schutzmaßnahme ersatzlos aufzuheben. Art. 5 MSA ändert an der Notwendigkeit einer solchen Aufhebung nichts: Der von dieser Vorschrift gewährte Bestandsschutz gilt nämlich nur für solche Schutzmaßnahmen, welche die Behörden des bisherigen Aufenthaltsortes im Rahmen der ihnen vom MSA zuerkannten Zuständigkeit getroffen haben. Er hat keineswegs die Aufgabe, die

								Geltung von Schutzmaßnahmen - hier die Sorgerechtsregelung des Familiengerichts - fortzuschreiben, die unter Verstoß gegen die vom MSA vorgenommene Zuständigkeitsverteilung erlassen worden sind.

								4. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht - wie die weitere Beschwerde meint - deshalb fehlerhaft, weil das Oberlandesgericht sein Ermessen

								für die Inanspruchnahme der ihm von Art. 4 MSA eröffneten Zuständigkeit der

								Behörden des Heimatstaates nicht ausgeschöpft hat; denn die Voraussetzungen, unter denen Art. 4 MSA den Behörden des Heimatstaates eines Minderjährigen die Anordnung von Schutzmaßnahmen gestattet, liegen ersichtlich

								nicht vor. Der in Art. 1 MSA festgelegten vorrangigen Zuständigkeit der Behörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat,

								liegt - wie ausgeführt - der Gedanke zugrunde, daß die Behörden am Ort des

								gewöhnlichen Aufenthalts die für Notwendigkeit, Art und Umfang von Schutzmaßnahmen maßgebenden sozialen und familiären Verhältnisse des Minde rjährigen am besten und schnellsten ermitteln können. Deshalb eröffnet Art. 4

								MSA eine konkurrierende Zuständigkeit der heimatstaatlichen Behörden im

								Grundsatz nur dann, wenn aufgrund besonderer Umstände ein Eingreifen der

								Heimatbehörden dem Wohl des Minderjährigen mehr dient und seinen Schutz


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								besser gewährleistet als ein Handeln der Behörden des Aufenthaltsstaates.

								Dafür sind Anhaltspunkte im vorliegenden Fall nicht ersichtlich: Bei der zu treffenden Sorgerechtsregelung müssen die konkreten Lebensverhältnisse des

								Kindes umfassend aufgeklärt und die Beteiligten persönlich gehört werden

								(§§ 12, 50 a ff. FGG). Dies wird sich nur ortsnah und nicht ohne Mithilfe der Behörden des Aufenthaltsstaates durchführen lassen. Beides spricht für die vorrangige Zuständigkeit der französischen Behörden. Mit deren Schutzkompetenz

								wird zudem der Gleichklang zwischen behördlicher Zuständigkeit und anwendbarem Recht verbürgt (Art. 2 MSA; Art. 21 EGBGB) und sichergestellt, daß die

								französischen Behörden für die Durchführung der von ihnen zu treffenden

								Schutzmaßnahmen Sorge zu tragen haben (vgl. Art. 4 Abs. 3 MSA). Daß die

								französischen Behörden nicht willens wären, solche Maßnahmen zu treffen, ist

								nicht vorgetragen; auch andere - besondere - Umstände, die ein Eingreifen gerade der Heimatbehörden als im Kindesinteresse geboten erscheinen lassen,

								sind nicht erkennbar.


								Hahne


								Weber-Monecke

								Bundesrichter Dr. Ahlt ist

								krankheitshalber verhindert

								zu unterschreiben.


								Hahne


								Wagenitz

								Vézina