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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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KVR 25/08
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vom
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7. April 2009
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in der Kartellverwaltungssache
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2009 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf, den Vorsitzenden Richter
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Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Kirchhoff und
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Dr. Grüneberg
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beschlossen:
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Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander
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aufgehoben.
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Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt bis zur übereinstimmenden Erklärung der Erledigung in der Hauptsache 1 Mio. Euro.
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Gründe:
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I.
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Die Betroffene zu 2 (im Folgenden Lotto GmbH), deren Gesellschafter
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die Betroffenen zu 3 bis 5 sind, betreibt auf dem Gebiet des Landes RheinlandPfalz (Betroffener zu 1) verschiedene Glücksspiellotterien. Das Land RheinlandPfalz beabsichtigt, insgesamt 51% der Anteile an der Lotto GmbH zu erwerben.
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Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss untersagt. Gegen diesen
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Beschluss haben das Land Rheinland-Pfalz und die Lotto GmbH Beschwerde eingelegt. Sie haben beim Beschwerdegericht beantragt, im Wege einer einstweiligen
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Anordnung, hilfsweise durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung, ihnen und
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den Betroffenen zu 3 bis 5 zu gestatten, den mit dem angefochtenen Beschluss
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untersagten Zusammenschluss zu vollziehen.
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3
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Das Beschwerdegericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verworfen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 2304). Mit der – vom Beschwerdegericht zugelassenen – Rechtsbeschwerde haben das Land Rheinland-Pfalz
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und die Lotto GmbH ihren auf einstweilige Gestattung des Vollzugs des Zusammenschlusses gerichteten Antrag zunächst weiterverfolgt. Während des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat das Beschwerdegericht die Untersagungsverfügung
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des Bundeskartellamts im Hauptsacheverfahren aufgehoben. Nach Eintritt der
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Rechtskraft dieser Entscheidung haben Rechtsbeschwerdeführer und Rechtsbeschwerdegegner das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.
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II. Nach § 78 GWB i.V. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1
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ZPO ist über die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten gerichtlichen
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Kartellverwaltungsverfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des
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bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH,
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Beschl. v. 29.10.1985 – KVR 4/83, WuW/E 2207, 2208 – Lufthansa/f.i.r.s.t. Reisebüro; Beschl. v. 31.5.2006 – KVR 1/05, WRP 2006, 1030 Tz. 9 – Call-Option). Ist
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der Verfahrensausgang danach offen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben
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(BGH, Beschl. v. 16.11.1999 – KVR 10/98, WuW/E DE-R 420 – Erledigte Beschwerde). So liegt der Fall hier.
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Auf die Rechtsbeschwerde wäre der angefochtene Beschluss des Beschwerdegerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung, auch über
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die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen worden. Mit der vom Beschwerdegericht in erster Linie gegebenen Begründung, der Antrag auf vorläufige Gestattung des Vollzugs sei unzulässig, weil
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die Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot ausschließlich vom Bundeskartellamt im Verfahren nach § 41 Abs. 2 GWB gewährt werden könne, hätte die Ent-
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scheidung keinen Bestand haben können. Wie der Senat inzwischen in anderer
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Sache (BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507 Tz. 20 ff. –
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Faber/Basalt, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, ist das
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Beschwerdegericht im Falle der Anfechtung einer nach § 40 Abs. 2 GWB ergangenen Untersagungsverfügung befugt, im Wege der einstweiligen Anordnung
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(§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) die Befreiung vom Vollzugsverbot unter den
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in § 41 Abs. 2 GWB genannten Voraussetzungen zu erteilen.
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Ob die Rechtsbeschwerdeführerin im weiteren Verlauf des Verfahrens ohne
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das erledigende Ereignis mit ihrem Antragsziel Erfolg gehabt hätte, bedarf bei der
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gebotenen summarischen Prüfung auf der Grundlage des bisher erreichten Sachund Streitstands keiner abschließenden Beurteilung. Der Senat hätte mangels
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ausreichender Feststellungen zu den für die Abwägung nach § 41 Abs. 2 Satz 1
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GWB relevanten Umständen nicht selbst entscheiden können und die Sache an
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das Beschwerdegericht zurückverweisen müssen. Eine hinreichend sichere Prognose über die Erfolgsaussichten der begehrten einstweiligen Anordnung ist nicht
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möglich. Etwas anderes gilt auch nicht etwa deshalb, weil die Untersagungsverfügung in der Hauptsache inzwischen rechtskräftig aufgehoben worden ist. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung allein reichen –
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anders als bei § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB – für eine Befreiung vom Vollzugsverbot
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nicht. § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB verlangt vielmehr, dass die Zusammenschlussbeteiligten hierfür wichtige Gründe geltend machen und insbesondere dartun, dass
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die Befreiung – auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer des Beschwerdesowie eines möglichen Rechtsbeschwerdeverfahrens – geboten ist, um schweren
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Schaden von ihnen oder von Dritten abzuwenden. Die Erfolgsaussichten der Beschwerde stellen dabei lediglich einen Faktor der Abwägung dar (BGH, Beschl. v.
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14.10.2008 – KVR 30/08, WuW/E DE-R 2507 Tz. 24 – Faber/Basalt). Diese Ab-
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wägung nachzuholen, ist dem Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht
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möglich und im Übrigen bei summarischer Prüfung auch nicht veranlasst.
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Unter diesen Umständen entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des
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Rechtsbeschwerdeverfahrens gegeneinander aufzuheben.
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Tolksdorf
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Bornkamm
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Kirchhoff
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Meier-Beck
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Grüneberg
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Vorinstanz:
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OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.03.2008 - VI-Kart 19/07 (V) -
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