alpcentaur
/
PluriTon


								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								IX ZR 261/03

								Verkündet am:

								1. März 2007

								Bürk

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								ja


								BGHR:


								ja


								BGB §§ 249 A, 675; ZPO § 287

								a) Der Anwalt muss dem Mandanten nicht notwendig eine vollständige rechtliche Analyse, sondern allein die Hinweise liefern, die ihm im Hinblick auf die aktuelle Situation und sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage vermitteln. Erscheint unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die eine deutlich vorteilhafter als die andere, hat der Anwalt darauf hinzuweisen und eine entsprechende Empfehlung zu erteilen.

								b) Nach Art und Umfang des Mandats kann eine eingeschränkte Belehrung ausreichend sein, etwa bei besonderer Eilbedürftigkeit oder bei einem Aufwand, der außer Verhältnis zum Streitgegenstand steht. Inhalt und Umfang der Aufklärung haben sich nach den erkennbaren Interessen des Mandanten zu richten.


								-2-


								c) Zur Prüfung der Handlungsalternativen, die sich dem Auftraggeber bei pflichtgemäßer Beratung stellen, müssen deren jeweilige Rechtsfolgen miteinander und mit

								den Handlungszielen des Mandanten verglichen werden (Fortführung von BGH,

								Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005

								- IX ZR 49/02, WM 2005, 2110, 2111).

								d) Dem Mandanten, der einen richtigen Vorschlag des Anwalts ablehnt, kommt im

								Haftungsprozess die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens nicht zugute

								(Fortführung von BGHZ 123, 311, 319).

								BGH, Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03 - OLG Hamm

								LG Paderborn


								-3-


								Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 1. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter

								Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 28. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Oktober 2003 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Die Klägerin hatte am 15. Dezember 1998 und am 5. Januar 1999 Ferkel


								1


								unter Eigentumsvorbehalt zum Preis von insgesamt 112.681,70 DM an die

								W.


								GmbH (fortan: Käuferin) geliefert. Da die Käuferin den Kaufpreis trotz


								Mahnungen nicht zahlte, beauftragte die Klägerin, die die Weiterveräußerung

								der Tiere befürchtete, die Sozietät des Beklagten mit der Wahrnehmung ihrer

								Rechte.

								2


								Der Beklagte erklärte für die Klägerin mit Schreiben an die Käuferin vom

								10. März 1999 den Rücktritt vom Vertrag wegen Verzugs mit der Kaufpreiszah-


								-4-


								lung. Ferner beantragte er am 11. und am 22. März 1999 ohne Erfolg beim zuständigen Landgericht jeweils den Erlass einer einstweiligen Verfügung auf

								Herausgabe der Ferkel. Die Käuferin veräußerte die Ferkel unterdessen noch

								vor Ende der Mastzeit an ihren Geschäftsführer. Im Vorprozess wurde sie verurteilt, der Klägerin Ersatz in Höhe von 54.950,94 DM zu leisten.

								3


								Die Klägerin begehrt nunmehr von dem Beklagten Schadensersatz, weil

								ihr im Vorprozess infolge des Rücktritts nicht der volle Kaufpreis, sondern nur

								ein geringerer, um die Aufwendungen der Käuferin für die Mast der Tiere gekürzter Schadensersatzbetrag zugesprochen wurde.


								4


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin

								hatte überwiegend Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt

								der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.


								Entscheidungsgründe:

								5


								Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.


								I.

								6


								Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Sozius des Beklagten habe der

								Klägerin zwar bereits Ende Februar 1999 im Grunde pflichtgemäß zur Durchsetzung der Kaufpreisforderungen geraten. Der Komplementär der Klägerin

								habe indessen befürchtet, im Falle des Weiterverkaufs und der Schlachtung der


								-5-


								Schweine den Kaufpreis nicht mehr realisieren zu können, und er sei der Ansicht gewesen, dies durch Geltendmachung des Herausgabeanspruchs verhindern zu können. Deshalb hätte der Beklagte die Klägerin auch über das Zurückbehaltungsrecht der Käuferin wegen der Fütterungskosten gemäß §§ 1000,

								994 BGB und die daraus folgenden Schwierigkeiten und Unwägbarkeiten bei

								der Durchsetzung der Herausgabe- und Wertersatzansprüche aufklären müssen. In Anbetracht dessen sei der Beklagte verpflichtet gewesen, der Klägerin

								zur gerichtlichen Durchsetzung des Kaufpreisanspruchs als dem in jedem Fall

								schnelleren, sichereren und größeren Erfolg versprechenden Weg zu raten. Zur

								Erfüllung der Weisung der Klägerin, ihr das Eigentum an den Ferkeln zu sichern, hätte - nach Aufklärung über mangelnde Erfolgsaussichten - ein dinglicher Arrest beantragt werden können. Zu Gunsten der Klägerin gelte die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens, weil bei vertragsgerechter Belehrung

								als sinnvolle Entscheidung nur die Titulierung des Kaufpreisanspruchs verblieben sei. Die Klägerin hätte dann von der Käuferin den Kaufpreis in Höhe von

								112.681,70 DM anstatt des Wertersatzes in Höhe von 54.950,94 DM erlangt.

								Außerdem wären der Klägerin die anteilig zu tragenden Kosten des Vorprozesses nicht entstanden.


								II.

								7


								Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen

								Punkten nicht stand.


								8


								1. Auf der für das Revisionsgericht maßgeblichen Tatsachengrundlage

								ist keine dem Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzung gegeben.


								-6-


								9


								a) Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich

								zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des

								Auftraggebers verpflichtet. Unkundige muss er über die Folgen ihrer Erklärungen belehren und vor Irrtümern bewahren. In den Grenzen des Mandats hat er

								dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu

								führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit

								solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den

								sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in

								der Lage ist (BGHZ 89, 178, 181 ff; BGH, Urt. v. 18. März 1993 - IX ZR 120/92,

								WM 1993, 1376, 1377; v. 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, WM 1996, 1824, 1825; v.

								19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 928; v. 23. November 2006

								- IX ZR 21/03, WM 2007, 419).


								10


								aa) Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach

								dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH, Urt. v.

								4. Juni 1996 aaO). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten

								eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen („Weichenstellungen“) in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 558). Dazu

								muss sich der Anwalt über die Sach- und Rechtslage klar werden und diese

								dem Auftraggeber verständlich darstellen. Der Mandant benötigt, insbesondere

								wenn er juristischer Laie ist, nicht unbedingt eine vollständige rechtliche Analyse, sondern allein die Hinweise, die ihm im Hinblick auf die aktuelle Situation

								und sein konkretes Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage liefern.

								Erscheint unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die eine deutlich vor-


								-7-


								teilhafter als die andere, hat der Anwalt darauf hinzuweisen und eine entsprechende Empfehlung zu erteilen.

								11


								bb) Die Erklärungen des rechtlichen Beraters müssen - wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend angenommen hat - dem Mandanten, der verlässlich über bestimmte Rechtsfolgen unterrichtet werden will, um darauf seine

								Entscheidung gründen zu können, eine annähernd zutreffende Vorstellung von

								den Handlungsmöglichkeiten und deren Vor- und Nachteilen vermitteln (vgl.

								BGH, Urt. v. 6. Februar 2003 - IX ZR 77/02, WM 2003, 1138, 1140 [zur Steuerberaterhaftung]). Allerdings kann nach Art und Umfang des Mandats eine eingeschränkte Belehrung ausreichend sein, etwa bei besonderer Eilbedürftigkeit

								oder bei einem Aufwand, der außer Verhältnis zum Streitgegenstand steht. Eine

								in jeder Hinsicht lückenlose Aufklärung über alle rechtlichen Zusammenhänge

								und Folgen trägt vor allem bei schwieriger Sach- und Rechtslage die Gefahr in

								sich, den Mandanten zu überfordern und ihm so den Blick auf die für die Entscheidung wichtigen Gesichtspunkte zu verstellen. Dies würde dem Sinn und

								Zweck der geschuldeten Beratung zuwiderlaufen. Der Rechtsanwalt hat dem

								Auftraggeber daher nur die Hinweise zu erteilen, die ihm die für seine Entscheidung notwendigen Informationen liefern. Inhalt und Umfang der vom Rechtsanwalt zu leistenden Aufklärung haben sich dabei immer nach den für ihn erkennbaren Interessen des Mandanten zu richten.


								12


								cc) Ein pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts ist vom Mandanten

								darzulegen und zu beweisen, selbst soweit es dabei um negative Tatsachen

								geht (BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v.

								3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, NJW 1993, 1139, 1140). Der Rechtsanwalt

								darf sich aber nicht damit begnügen, eine Pflichtverletzung zu bestreiten oder

								ganz allgemein zu behaupten, er habe den Mandanten ausreichend unterrich-


								-8-


								tet. Vielmehr muss er den Gang der Besprechung im Einzelnen schildern, insbesondere konkrete Angaben dazu machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie darauf der Mandant reagiert hat (BGHZ 126, 217,

								225; BGH, Urt. v. 23. November 2006 aaO, S. 419 f; Fischer in Zugehör/

								Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 958).

								13


								b) Im Streitfall standen der Klägerin als Vorbehaltsverkäuferin allgemein

								folgende rechtliche Handlungsalternativen zur Verfügung, wobei hier noch das

								vor dem 1. Januar 2002 geltende Schuldrecht anzuwenden ist (Art. 229 § 5

								Satz 1 EGBGB):


								14


								aa) Hält der Verkäufer trotz des Zahlungsverzugs am Vertrag fest, so

								kann er den Kaufpreis einklagen und wegen der titulierten Kaufpreisforderung in

								die unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sache zu vollstrecken versuchen. Er

								muss dann seine eigene Sache pfänden, was innerhalb der durch § 811 ZPO

								gezogenen Grenzen zulässig ist (BGHZ 15, 171, 173; 55, 59, 62 f; MünchKomm-BGB/H.P. Westermann, 4. Aufl. § 449 Rn. 37).


								15


								Mit der Durchsetzung des Kaufpreises kommt die Sicherungsfunktion

								des Eigentumsvorbehalts jedoch nicht zum Tragen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, an der der Rechtsanwalt die Wahrnehmung seines

								Mandats grundsätzlich auszurichten hat (BGHZ 145, 256, 263; BGH, Urt. v.

								7. Mai 1992 - IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1112), kann der Verkäufer

								auf Grund des Eigentumsvorbehalts nicht schon bei Zahlungsverzug des Käufers Herausgabe der Kaufsache verlangen. Der Herausgabeanspruch greift erst

								ein, wenn der Verkäufer gemäß § 455 BGB vom Kaufvertrag zurückgetreten

								oder die gemäß § 326 BGB gesetzte Nachfrist fruchtlos abgelaufen ist (BGHZ

								54, 214, 216 ff; 70, 96, 100 f).


								-9-


								16


								bb) Statt am Kaufvertrag festzuhalten kann der Vorbehaltsverkäufer - wie

								geschehen - den Rücktritt gemäß § 455 Abs. 1 BGB erklären. Dadurch verliert

								der Käufer sein Besitzrecht und wird die Vindikation gemäß § 985 BGB ermöglicht. Außerdem wird die schuldrechtliche Rückforderung der Sache im Zuge

								der Rückabwicklung begründet (MünchKomm-BGB/H.P. Westermann, 3. Aufl.

								§ 455 Rn. 35, 39). Der Anspruch auf Herausgabe der Kaufsache, die Fristsetzung und der Schadensersatzanspruch können gemäß § 255 Abs. 1 ZPO,

								§ 259 ZPO, § 283 Abs. 1 BGB im Wege der Klagenhäufung geltend gemacht

								werden (BGH, Urt. v. 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954, 955).


								17


								Allerdings steht wegen der Verwendungsersatzansprüche nach § 347

								Satz 2, § 994 BGB dem Anspruch auf Rückgewähr gemäß § 346 Satz 1, § 455

								BGB ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 348 BGB und dem Anspruch auf

								Herausgabe gemäß § 985 BGB ein Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB

								gegenüber. In Bezug auf Schadensersatzansprüche nach § 347 Satz 1, § 989

								BGB sind die Verwendungen ebenfalls zu berücksichtigen (OLG Hamm MDR

								1982, 141; Soergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 348 Rn. 2; Staudinger/Kaiser,

								13. Bearb. 1995 § 348 Rn. 4; MünchKomm-BGB/Janßen, 3. Aufl. § 348 Rn. 2).


								18


								cc) Bei Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 326 BGB

								kann der Vorbehaltsverkäufer statt der Ansprüche wegen Rücktritts Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend machen. Demgegenüber bietet § 455 BGB

								einen zeitlichen Vorteil, weil eine angemessene Nachfrist nicht gesetzt werden

								muss (RGZ 144, 62, 65; Palandt/Putzo, BGB 61. Aufl. § 455 Rn. 26; Lange JuS

								1971, 511, 512).


								- 10 -


								19


								Geht der Verkäufer nach § 326 Abs. 1 BGB vor, so kann er den vereinbarten Kaufpreis auch dann nicht als Schadensersatz verlangen, wenn er dem

								Käufer die Erfüllung seiner Verpflichtung zur Übereignung anbietet (BGH, Urt. v.

								25. Juni 1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Im Rahmen des Anspruchs auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist dem Gläubiger nach der

								so genannten Differenztheorie die Wertdifferenz zu ersetzen zwischen der

								Vermögenslage, die sich bei ordnungsmäßiger Vertragserfüllung ergeben hätte,

								und derjenigen, die infolge der Nichterfüllung tatsächlich eingetreten ist. Hat der

								Gläubiger die von ihm geschuldete Leistung bereits erbracht, so kann er sie im

								Rahmen des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung grundsätzlich nicht zurückverlangen; einen Anspruch auf Rückabwicklung hat er vielmehr im Falle

								des Verzuges nur, wenn er vom Vertrage zurücktritt. Deshalb ist im Rahmen

								des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung die bereits erbrachte Leistung dem

								Schuldner grundsätzlich zu belassen und bei der Bemessung des Schadensersatzanspruches, der dann auf Ersatz für die entgangene Leistung des Schuldners gerichtet ist, zu berücksichtigen. Eine Einschränkung erfährt die Differenztheorie nach der Rechtsprechung insoweit, als der Gläubiger, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung begehrt, hierdurch nicht gehindert wird, die bereits

								übergebene, aber noch nicht übereignete Kaufsache auf Grund seines Eigentums herauszuverlangen (§ 985 BGB), weil mit dem Erfüllungsanspruch auch

								das Recht des Schuldners zum Besitz der Sache (§ 986 BGB) entfallen ist; er

								muss sich dann freilich den Wert der Sache auf den Schadensersatzanspruch

								anrechnen lassen (BGHZ 87, 156, 158 f). Der Verkäufer hat nicht die Möglichkeit, Schadensersatz in der Weise geltend zu machen, dass er Zug um Zug gegen Erfüllung seiner vertraglichen Leistungspflicht die ihm geschuldete Gegenleistung verlangt (BGH, Beschl. v. 6. Oktober 1994 - V ZR 92/94, NJW 1994,

								3351; Urt. v. 25. Juni 1999 aaO S. 3117).


								- 11 -


								20


								c) Zur Prüfung der Handlungsalternativen, die sich der Klägerin bei

								pflichtgemäßer Beratung stellten, müssen deren jeweilige Rechtsfolgen miteinander und mit den Handlungszielen der Klägerin verglichen werden.


								21


								aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wollte der Komplementär der Klägerin den Kaufpreis möglichst vor dem Weiterverkauf der

								Schweine bekommen und auf schnellstem Wege einen Titel erhalten, um die

								Ansprüche aus dem Kaufvertrag sichern und durchsetzen zu können. Dabei

								ging er davon aus, die Käuferin befinde sich in Zahlungsschwierigkeiten und

								werde die Schweine in etwa zwei Wochen verkaufen. Er befürchtete, die Kaufpreisforderung nach Veräußerung der Schweine nicht mehr realisieren zu können. Sein erklärtes Interesse zielte dahin, durch Herausgabe der Tiere deren

								Weiterverkauf und Schlachtung bis zur Befriedigung der Ansprüche der Klägerin zu verhindern.


								22


								bb) Mit keiner der dargestellten Handlungsalternativen ließen sich die

								Handlungsziele der Durchsetzung des Kaufpreisanspruchs und der Verhinderung der Weiterveräußerung nebeneinander erreichen.


								23


								(1) Bei Verfolgung des Kaufpreisanspruchs konnten die Weiterveräußerung und die Schlachtung der Schweine nicht verhindert werden. Gegen die

								Durchsetzung dieser Forderung im Erkenntnisverfahren sprachen dessen voraussichtliche Dauer sowie die geäußerten Befürchtungen in Bezug auf die Vermögenslage der Käuferin. Der vom Berufungsgericht erwogene Antrag auf Erlass des dinglichen Arrests bot von vornherein keine Aussicht auf Erfolg. Eine

								schlechte Vermögenslage des Schuldners ist - ebenso wie die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger - für sich allein kein Arrestgrund; es ist mindestens

								erforderlich, dass eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse droht


								- 12 -


								(BGHZ 131, 95, 105 f). Die Voraussetzungen für einen dinglichen Arrest sind

								überdies nicht gegeben, wenn dem Gläubiger bereits die ganze Forderung abdeckende und wirtschaftlich ausreichende Sicherheiten - wie hier der Eigentumsvorbehalt - zur Verfügung stehen, die seinen Anspruch sicherstellen (BGH,

								Urt. v. 22. Februar 1972 - VI ZR 135/70, NJW 1972, 1044, 1045; Wieczorek/

								Schütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 917 Rn. 10; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO

								22. Aufl. § 917 Rn. 21 f; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 917 Rn. 11; Musielak/Huber, ZPO 5. Aufl. § 917 Rn. 8; MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 917

								Rn. 14).

								24


								(2) Durch den Rücktritt vom Vertrag wurde die Einwilligung in die Weiterveräußerung der Schweine gemäß § 185 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt/Putzo, aaO

								§ 455 Rn. 13) beseitigt. Allerdings war ungewiss, ob der Anspruch auf Herausgabe der Schweine mit Erfolg im Wege der einstweiligen Verfügung gesichert

								oder geregelt werden konnte. Der Herausgabe an die Klägerin stand insbesondere das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache entgegen

								(vgl. dazu Saenger JZ 1999, 970, 975), und die Herausgabe an einen Sequester erschien bei Mastvieh untunlich.


								25


								Darüber hinaus wurde durch den Rücktritt der Kaufpreisanspruch beseitigt und das ursprüngliche Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt mit der sich aus §§ 346, 347 BGB ergebenden Grundregel, dass die

								noch ausstehenden Leistungen nicht erbracht und die bereits bewirkten Leistungen zurückgewährt werden mussten (vgl. BGH, Urt. v. 8. Dezember 1989

								- V ZR 174/88, NJW 1990, 2068, 2069; v. 10. Juli 1998 - V ZR 360/96, NJW

								1998, 3268 f). Deswegen hatte die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht der Käuferin zu gewärtigen. Da die Lieferungen der Ferkel an den Mastbetrieb bereits

								im Dezember 1998 und im Januar 1999 erfolgt waren, standen Ende Februar


								- 13 -


								bzw. am 10. März 1999 bereits Verwendungsersatzansprüche wegen Mastkosten für mehrere Monate im Raum. Bei Tieren, die - wie Ferkel üblicherweise nur zum Zwecke der Fleischproduktion aufgezogen werden, lässt sich im Rahmen der §§ 347, 994 BGB nicht zwischen reinen Fütterungskosten und Mastkostenanteil unterscheiden (Staudinger/Gursky, aaO Neubearb. 2006 § 994

								Rn. 15; Staudinger/Kaiser, aaO Neubearb. 2004 § 347 Rn. 41). Die Verwendungen begründeten ein Zurückbehaltungsrecht der Vorbehaltskäuferin und

								damit ein Recht zum Besitz und konnten grundsätzlich auch im Verfahren der

								einstweiligen Verfügung dem Verfügungsanspruch entgegen gehalten werden.

								26


								(3) Der Schadensersatzanspruch gemäß § 326 BGB bot im Streitfall gegenüber dem Rücktritt keinen Vorteil. Die grundsätzlich erforderliche Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung hätte zu einer Verzögerung von mehreren

								Tagen geführt, obschon nach Angaben der Klägerin die Weiterveräußerung der

								Schweine in etwa zwei Wochen bevorstand. Die Klägerin wäre nicht berechtigt

								gewesen, Schadensersatz nach der Austauschmethode zu fordern, d.h. Zahlung des Kaufpreises gegen unbedingte Übereignung der Schweine (vgl.

								Palandt/Heinrichs, aaO § 326 Rn. 26). Im Übrigen ging es der Klägerin nach

								den Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht darum, einen über dem

								Kaufpreis liegenden Wert der Tiere für sich zu realisieren. Eine Verfolgung des

								Schadensersatzanspruchs im einstweiligen Rechtsschutz schied in Ermangelung eines Verfügungsgrundes aus.


								27


								cc) Zur Belehrung über die Handlungsalternativen hat der Beklagte behauptet, sein Sozius habe der Klägerin zur Durchsetzung der Kaufpreisforderung geraten. Von einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei

								der Klägerin unter Nennung mehrerer Gründe abgeraten worden. So seien ihr

								Bedenken hinsichtlich des Verfügungsanspruchs entgegen gehalten worden,


								- 14 -


								weil allein der Zahlungsverzug dem Vorbehaltskäufer noch keinen durchsetzbaren Herausgabeanspruch gewähre. Das Recht der Vorbehaltskäuferin zum Besitz könne sofort nur mit der erforderlichen Gewissheit durch Erklärung des

								Rücktritts von den Kaufverträgen beseitigt werden. Durch den Rücktritt entfalle

								aber die Grundlage für den fälligen Kaufpreisanspruch der Klägerin. Ohne weitere Kenntnis der aktuellen Vermögenslage der Käuferin sei der für den Erlass

								einer einstweiligen Verfügung erforderliche Verfügungsgrund fraglich. Ferner

								dürfe bei Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes die Hauptsache nicht

								vorweggenommen werden, was bei einem Herausgabeverlangen besonders

								problematisch sei. Da der Komplementär der Klägerin ungeachtet des anwaltlichen Abratens darauf bestanden habe, eine einstweilige Verfügung zu beantragen, habe der Beklagte auftragsgemäß den Rücktritt erklärt, um überhaupt die

								rechtlichen Voraussetzungen für einen Herausgabeanspruch zu schaffen. Für

								ein ebenfalls erwogenes Vorgehen nach § 326 BGB habe keine ausreichende

								Zeit zur Verfügung gestanden, weil der Komplementär mit der baldigen Weiterveräußerung der Tiere durch die Käuferin gerechnet und auf eine sofortige

								Maßnahme gedrängt habe.

								28


								Die Klägerin hat demgegenüber unter Beweisantritt vorgetragen, ihr

								Komplementär habe bereits beim ersten Gespräch Ende Februar 1999 die

								Dringlichkeit der Angelegenheit zum Ausdruck gebracht, woraufhin ihm die Geltendmachung der Kaufpreisforderung im Wege des Mahnbescheids empfohlen,

								aber von Seiten des Beklagten bis zum zweiten Gespräch am 10. März 1999

								nichts veranlasst worden sei. Die Klägerin sei weder über die Rechtsfolgen des

								Rücktritts gemäß § 455 BGB noch über die Alternative des § 326 BGB belehrt

								worden. Soweit der Herausgabeanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung

								verfolgt worden sei, habe der Beklagte keine Bedenken geäußert.


								- 15 -


								29


								dd) Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat,

								ist für die Revisionsinstanz von dem Beklagtenvorbringen auszugehen.


								30


								Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte habe die Klägerin

								unzureichend beraten, weil er nach seiner eigenen Darstellung nicht über das

								Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 1000, 994 BGB und die daraus folgenden

								Schwierigkeiten bei der Durchsetzung der Herausgabe- und Wertersatzansprüche aufgeklärt habe. Dies ist rechtlich nicht haltbar; das Berufungsgericht hat

								die Anforderungen an die anwaltliche Beratung überspannt.


								31


								Der Beklagte hat der Klägerin die drei Handlungsalternativen aufgezeigt.

								Selbst wenn die Möglichkeit des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung nicht

								erläutert worden sein sollte, stellt dies kein pflichtwidriges Verhalten dar; denn

								gegenüber einer Kaufpreisklage oder einer einstweiligen Verfügung bot § 326

								BGB keinen erkennbaren Vorteil. Der Vorschlag des Beklagten, die Kaufpreisforderung durchzusetzen, entsprach einem wesentlichen Handlungsziel der

								Klägerin. Deren Komplementär ist diesem Rat indessen nicht gefolgt, weil er

								unbedingt die Herausgabe der Schweine erreichen wollte. Der Beklagte hat

								demgegenüber die Risiken und Nachteile des begehrten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ausreichend dargestellt, indem er drei wesentliche

								Gesichtspunkte genannt hat, die gegen ein solches Vorgehen sprachen: Vorwegnahme der Hauptsache, fehlender Verfügungsgrund, Beseitigung der Kaufpreisforderung. Schon aus diesen Gründen war es objektiv nicht sachgerecht,

								eine einstweilige Verfügung zu beantragen. Daher brauchte der Beklagte die

								Klägerin nicht zusätzlich darüber zu belehren, dass der Käuferin wegen der Fütterungskosten ein Verwendungsersatzanspruch aus § 994 BGB zustand, der

								ein Zurückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB begründete. Zudem war absehbar, dass das angerufene Gericht diese Frage nicht behandelt, weil es die


								- 16 -


								einstweilige Verfügung bereits mangels eines Herausgabeanspruchs und/oder

								eines Verfügungsgrundes ablehnt.

								32


								Der Beklagte hatte überdies keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erwähnung des Zurückbehaltungsrechts wegen der Fütterungskosten für die Abwägung von Vor- und Nachteilen der Handlungsmöglichkeiten wesentlich sein

								würde. Bei wirtschaftlicher Betrachtung steht im Allgemeinen den Fütterungskosten eine zumindest gleich hohe Wertsteigerung der Schweine gegenüber.


								33


								Da die Klägerin über ihre Handlungsmöglichkeiten auf der Grundlage der

								Behauptungen des Beklagten hinreichend belehrt worden ist und gleichwohl

								einen entsprechenden Antrag gewünscht hat, stellt die Verfolgung des Herausgabeanspruchs im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes kein pflichtwidriges

								Verhalten des Beklagten dar. Im Übrigen ermöglichte ein Rücktritt, die Hinterlegung des Erlöses aus der Weiterveräußerung zu erreichen.


								34


								2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schaden sind ebenfalls

								nicht rechtsfehlerfrei. Die Annahme die Klägerin hätte von der Käuferin den

								Kaufpreis erlangen können, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.


								35


								a) Ein Mandant, der infolge eines pflichtwidrigen Verhaltens seines

								Rechtsanwalts eine Forderung verliert, erleidet einen Schaden im Rechtssinne

								nur, wenn er bei sachgerechtem Vorgehen des Rechtsanwalts Leistungen erhalten hätte. Trifft dies nicht zu, ist die verlorene Forderung wertlos. In einem

								solchen Fall kommt die Verurteilung des Rechtsanwalts auf Zahlung von Schadensersatz nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 18. März 2004 - IX ZR 255/00, NJW

								2004, 1521, 1522).


								- 17 -


								36


								§ 287 ZPO ändert nichts daran, dass der Schadensnachweis grundsätzlich dem obliegt, der Schadensersatz fordert. Der Gegner kann sich - wovon

								das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausgegangen ist - darauf beschränken, den Schaden zu bestreiten. Nicht der Beklagte muss darum in allen Einzelheiten den Nachweis führen, dass die Käuferin zahlungsunfähig gewesen

								wäre. Vielmehr ist seine Verteidigung schon dann erheblich, wenn er Umstände

								dargelegt hat, die Zweifel an der Zahlungsfähigkeit begründen können. Zu

								Nachforschungen ist er nicht verpflichtet (BGH, Urt. v. 19. September 1985

								- IX ZR 138/84, NJW 1986, 246, 247).


								37


								b) Diese Anforderungen erfüllt die Verteidigung des Beklagten. Entgegen

								der Auffassung des Berufungsgerichts bedurfte es zur Begründung von Zweifeln an der Zahlungsfähigkeit der Käuferin nicht der Darlegung von Anhaltspunkten für die Aussichtslosigkeit der Zwangsvollstreckung auf Grund weiterer,

								nicht unerheblicher Verbindlichkeiten und fehlender Vermögenswerte.


								38


								aa) Nach den Feststellungen zum pflichtwidrigen Verhalten im angefochtenen Urteil hatte der Komplementär der Klägerin dem Beklagten am 10. März

								1999 oder kurz zuvor mitgeteilt, er befürchte, dass sich die Käuferin in Zahlungsschwierigkeiten befinde und die Kaufpreisforderung nach Weiterverkauf

								der Schweine nicht mehr realisiert werden könne. Außerdem hatte die Käuferin,

								wie aus dem mit der Klageschrift vorgelegten Berufungsurteil des Vorprozesses

								hervorgeht, behauptet, die Schweine am 15. Februar 1999 und am 8. März

								1999, also nach etwa der Hälfte der Mastzeit, an ihren Geschäftsführer veräußert zu haben. In jenem Urteil ist festgestellt, es gebe für Mastschweine, die

								vor Erreichen der Schlachtreife veräußert würden, keinen offiziellen Markt und

								keine verwertbaren Marktdaten.


								- 18 -


								bb) Darüber hinaus hat der Beklagte in der Klageerwiderung und im


								39


								Schriftsatz vom 23. September 2001 auch bestritten, dass die Käuferin den gegenüber dem Kaufpreis erheblich geringeren Urteilsbetrag aus dem Vorprozess

								in Höhe von 54.950,94 DM nebst Zinsen gezahlt habe bzw. eine Vollstreckung

								erfolgreich gewesen sei. Obgleich die Klägerin zu näheren Erläuterungen in der

								Lage sein müsste, hat sie sich auf die Behauptung beschränkt, sie hätte aus

								einem Urteil über den Kaufpreis nebst Zinsen und Kosten erforderlichenfalls mit

								Erfolg bei der Käuferin vollstrecken können. Im Hinblick darauf hätte das Berufungsgericht auch die - vom Beklagten bestrittenen - Angaben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der Berufungsverhandlung würdigen müssen,

								"der Titel über 54.000 €" (gemeint wohl: DM) sei nach dem in einem weiteren

								Rechtsstreit geschlossenen Vergleich "aus der hinterlegten Summe erfüllt worden".

								40


								cc) Schließlich ist in dem angefochtenen Urteil rechtsfehlerhaft nicht zwischen wirklicher und hypothetischer Vermögenslage getrennt worden. Das Berufungsgericht hat angenommen, auf Grund der Hinterlegung sei die Realisierung der Kaufpreisforderungen bereits relativ sicher gewesen. Wäre jedoch kein

								Rücktritt erklärt und stattdessen die Kaufpreisforderung durchgesetzt worden,

								so hätte für die Hinterlegung kein Anlass bestanden und auf den entsprechenden Betrag nicht zugegriffen werden können.


								III.

								41


								Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da

								die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht


								- 19 -


								zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist

								der Senat auf folgendes hin:

								42


								1. Das Berufungsgericht wird nunmehr zunächst im Einzelnen klären

								müssen, ob und in welcher Weise der Komplementär der Klägerin über die in

								dieser Sache in Betracht kommenden Vorgehensweisen belehrt worden ist.


								43


								2. Falls das Berufungsgericht danach erneut zu dem Ergebnis gelangt,

								dass eine schuldhafte Pflichtverletzung gegeben ist, wird es sich im Rahmen

								der zur Feststellung der Kausalität gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Würdigung auch mit den Änderungen im Sachvortrag der Klägerin zu dem aus ihrer

								Sicht gebotenen Vorgehen auseinanderzusetzen haben. In der Klageschrift ist

								das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten darin erblickt worden, nicht zur Kaufpreisklage oder zum Vorgehen nach § 326 BGB geraten zu haben. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung enthalten dagegen - ebenso wie die Streitverkündungsschrift im Vorprozess vom 4. Juli 2000 - allein den Vorwurf, der

								Klägerin nicht zum Vorgehen nach § 326 BGB geraten zu haben.


								44


								Hat der Beklagte mit zutreffenden Erwägungen von einer einstweiligen

								Verfügung abgeraten, so liegen schon deshalb Tatsachen vor, die den Anscheinsbeweis entkräften. Dem Mandanten, der einen richtigen Vorschlag des

								Anwalts ablehnt, kommt im Haftungsprozess die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens nicht zugute (BGHZ 123, 311, 319; Fischer in Zugehör/

								Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1007).


								45


								3. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten des Beklagten und der Auferlegung von Kosten des Vorprozesses nicht schon der Zurechnungszusammenhang. Letzterer wird grundsätzlich


								- 20 -


								nicht dadurch unterbrochen, dass nach dem pflichtwidrig handelnden Anwalt

								eine andere rechtskundige Person mit der Angelegenheit befasst worden ist

								und noch in der Lage gewesen wäre, den Schadenseintritt zu verhindern, wenn

								sie die ihr obliegende Sorgfaltspflicht beachtet hätte (Fischer in Zugehör/

								Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1021 f). Die Zurechnungsgrenze ist erst dann

								überschritten, wenn der erste Anwalt den später mandatierten Kollegen noch

								rechtzeitig vor Eintritt des Schadens auf den Fehler hinweist und jener trotzdem

								aus sachwidrigen Erwägungen die gebotene Maßnahme unterlässt (Fischer,

								aaO Rn. 1023). Eine solche Gestaltung liegt hier nicht vor.

								Dr. Gero Fischer


								Dr. Ganter

								Lohmann


								Vill

								Dr. Detlev Fischer


								Vorinstanzen:

								LG Paderborn, Entscheidung vom 06.03.2003 - 3 O 88/02 OLG Hamm, Entscheidung vom 14.10.2003 - 28 U 88/03 -