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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
III ZR 114/11
Verkündet am:
8. Dezember 2011
Kiefer
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
ZPO § 29; BGB § 269 Abs. 1; Brüssel I-VO Art. 5 Nr. 1 Buchst. b
Bei einem Krankenhausaufnahmevertrag ergibt sich aus der Natur des Schuldverhältnisses im Sinne des § 269 Abs. 1 BGB ein einheitlicher Leistungsort am
Ort des Krankenhauses, der auch den Vergütungsanspruch des Krankenhauses umfasst. Deshalb ist das Gericht am Ort des Krankenhauses auch außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung (EG)
Nr. 44/2001 (Brüssel I-VO) für Vergütungsansprüche des Krankenhauses international zuständig.
BGH, Versäumnisurteil vom 8. Dezember 2011 - III ZR 114/11 - KG Berlin
LG Berlin
- 2 -
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Dezember 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter
Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombrink
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 5. Mai 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand
1
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen der stationären Behandlung
in ihrem in Berlin gelegenen Krankenhaus vom 19. April 2005 bis 5. Juli 2005
und vom 19. bis 30. September 2005 unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Höhe von 60.000 € mit Rechnungen vom 22. September 2005 und
3. November 2005 auf Zahlung von 111.685,48 € nebst Zinsen in Anspruch.
Der Beklagte, serbischer Staatsbürger, wohnte im Zeitpunkt der Aufnahme in
das Krankenhaus und wohnt auch noch heute in Belgrad-Z.
. Er hat sich
- 3 -
trotz ordnungsgemäßer Zustellung und Ladung nicht durch einen Rechtsanwalt
vertreten lassen und lediglich schriftlich mitgeteilt, dass er weder Grund noch
Höhe der Forderung bestreite, die Klage aber - mit näherer Begründung - für
unnötig und verfrüht halte.
2
Das Landgericht hat die auf Erlass eines Versäumnisurteils gerichtete
Klage durch unechtes Versäumnisurteil als unzulässig abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlich
gestellten Antrag weiter.
Entscheidungsgründe
3
Die Revision ist begründet. Dies ist, da der Beklagte im Verhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil auszusprechen, das inhaltlich auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR
110/60, BGHZ 37, 79, 81).
I.
4
Das Berufungsgericht (GesR 2011, 625) ist der Auffassung, dass sich die
örtliche und die hiervon abgeleitete internationale Zuständigkeit mangels eines
Wohnsitzes des Beklagten im Inland nur ergeben könnte, wenn Erfüllungsort für
die streitige Verpflichtung des Beklagten der Ort des Krankenhauses wäre (§ 29
Abs. 1 ZPO). Da der Krankenhausaufnahmevertrag in Deutschland mit einem
deutschen Träger geschlossen worden sei und demzufolge der Schwerpunkt
- 4 -
des Vertrags in Deutschland liege, sei nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch anwendbaren Art. 28 Abs. 2 EGBGB deutsches Recht heranzuziehen. Nach dem insoweit anzuwendenden § 269 Abs. 1 BGB habe die
Leistung an dem Ort zu erfolgen, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz habe, sofern nicht ein anderer Ort von den Parteien bestimmt oder aus den Umständen, insbesondere aus
der Natur des Schuldverhältnisses, zu entnehmen sei. Bei gegenseitigen Verträgen bestehe im Allgemeinen kein einheitlicher Leistungsort; dieser müsse
grundsätzlich für jede Verpflichtung gesondert bestimmt werden. Im Zweifel sei
schon aus dem Grundsatz des Verbraucherschutzes, der sowohl das deutsche
als auch das europäische Zivilrecht präge, der jeweilige Wohnsitz des Schuldners Leistungsort.
5
In Anlehnung an den die Honorarforderung eines Rechtsanwalts betreffenden Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11. November 2003 (X ARZ
91/03, BGHZ 157, 20) ist das Berufungsgericht der Auffassung, hinsichtlich der
hier in Rede stehenden Geldforderung bestehe keine bestimmte örtliche Präferenz und das Schuldverhältnis weise keine Besonderheiten auf, die allein einen
bestimmten anderen Leistungsort als den jeweiligen Wohnsitz des Beklagten
umständegerecht sein ließen. Zwar liege der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses am Klinikort. Dabei handele es sich jedoch um einen Gesichtspunkt, der
nicht auf die Bestimmung des Leistungsorts im Sinne des § 269 Abs. 1 BGB
übertragen werden könne. Weitere Umstände, die es beim Krankenhausaufnahmevertrag als interessengerecht erscheinen ließen, den Prozess am Ort der
Klinik zu führen, seien nicht anzuerkennen. Dies gelte namentlich für selbstzahlende Patienten mit Gerichtsstand im Inland. Dass die Rechtsverfolgung im
Ausland erschwert sei, sei ein Gesichtspunkt, der die Natur des Schuldverhältnisses im Sinne des § 269 Abs. 1 BGB unberührt lasse. Im Übrigen könne die
- 5 -
Klägerin mit Patienten, die im Inland keinen allgemeinen Gerichtsstand hätten,
nach § 38 Abs. 2 ZPO - auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen - einen
inländischen Gerichtsstand vereinbaren.
II.
6
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
7
1.
Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass
mangels eines inländischen Wohnsitzes des Beklagten hier nur der besondere
Gerichtsstand des Erfüllungsorts im Sinne des § 29 Abs. 1 ZPO in Betracht
kommt und dass insoweit zur näheren Beurteilung mit Rücksicht auf den im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch geltenden Art. 28 Abs. 2 EGBGB deutsches Recht heranzuziehen ist.
8
Nach § 269 Abs. 1 BGB hat die Leistung an dem Ort zu erfolgen, an dem
der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz hatte. Diese Dispositivnorm greift aber nur dann ein, wenn weder ein Ort für
die Leistung bestimmt noch aus den Umständen, insbesondere aus der Natur
des Schuldverhältnisses, zu entnehmen ist. Richtig ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass bei einem gegenseitigen Vertrag nicht notwendig ein einheitlicher Leistungsort besteht, sondern dass dieser grundsätzlich für jede Verpflichtung gesondert bestimmt werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 1985 - I ARZ 737/85, NJW 1986, 935; Urteile vom 9. März 1995 - IX ZR
134/94, NJW 1995, 1546; vom 4. März 2004 - IX ZR 101/03, NJW-RR 2004,
932).
- 6 -
9
2.
Ob sich bei einem Krankenhausaufnahmevertrag mangels einer Verein-
barung über den Leistungsort aus der Natur des Schuldverhältnisses ein einheitlicher Leistungsort am Ort der Klinik auch für den Vergütungsanspruch des
Krankenhauses ergibt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.
10
Wegen der Erbringung der vertragscharakteristischen Leistung im Krankenhaus, die den Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses bildet, wird von Teilen
der Rechtsprechung ein einheitlicher Leistungsort am Ort des Krankenhauses
angenommen (vgl. OLG Celle, NJW 1990, 777 und MDR 2007, 604; BayObLG,
MDR 2005, 677 und MDR 2005, 1397; OLG Karlsruhe, MedR 2010, 508, 509;
LG München I, NJW-RR 2003, 488; LG Bremen, VersR 2005, 1260; vgl. auch
OLG Düsseldorf, MedR 2005, 723, zum Behandlungsvertrag mit einem Zahnarzt). Demgegenüber haben andere Gerichte das Vorliegen besonderer Gründe, die für die Annahme eines einheitlichen Erfüllungsortes sprechen könnten,
verneint (vgl. neben dem Berufungsgericht OLG Zweibrücken, NJW-RR 2007,
1145; LG Osnabrück, NJW-RR 2003, 789; LG Mainz, NJW 2003, 1612 f; LG
Magdeburg, NJW-RR 2008, 1591, 1592; LG Hagen, MedR 2009, 675, 676).
11
In der Literatur überwiegen die Stimmen, die sich - zum Teil ohne nähere
Begründung - für einen einheitlichen Leistungsort am Ort des Krankenhauses
aussprechen (vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 29 Rn. 44; MünchKommZPO/Patzina, 3. Aufl., § 29 Rn. 65; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 29
Rn. 24; Prütting/Gehrlein/Wern, ZPO, 3. Aufl. 2011, § 29 Rn. 14 Krankenhausaufnahmevertrag; Baumbach/Hartmann, ZPO, 70. Aufl., § 29 Rn. 26; Thomas/
Putzo/Hüßtege, ZPO, 32. Aufl., § 29 Rn. 6; Zimmermann, ZPO, 8. Aufl., § 29
Rn. 5, 5b; Staudinger/Bittner, BGB, Neubearb. 2009, § 269 Rn. 50; MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl., § 269 Rn. 38; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl.,
- 7 -
§ 269 Rn. 13; Hk-BGB/Schulze, 6. Aufl., § 269 Rn. 7; Hauser, MedR 2006, 332,
335 f; vgl. zur Honorarklage eines Arztes am Praxisort Schinnenburg, MedR
2001, 402 ff; unentschieden wohl Musielak/Heinrich, ZPO, 8. Aufl. § 29 Rn. 21;
HK-ZPO/Bendtsen, 4. Aufl., § 29 Rn. 7; a.A. Wieczorek/Schütze/Hausmann,
ZPO, 3. Aufl., § 29 Rn. 52; Bamberger/Roth/Unberath, BGB, 2. Aufl., § 269
Rn. 19; Kerwer in juris Praxiskommentar BGB, 4. Aufl., § 269 Rn. 18 f;
Zöchling-Jud in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 6. Aufl., § 269 Rn. 9; Prechtel,
MDR 2006, 246 ff; Lensing, MedR 2009, 676 f).
12
Der Senat hält es für vorzugswürdig, beim Krankenhausaufnahmevertrag
nach der Natur des Schuldverhältnisses einen einheitlichen Leistungsort am Ort
des Krankenhauses anzunehmen.
13
a) Die einleitende Bezugnahme des Berufungsgerichts auf den Grundsatz des Verbraucherschutzes, der das deutsche und europäische Zivilrecht
präge, trägt nicht die Schlussfolgerung, Leistungsort sei (im Zweifel) der jeweilige Wohnsitz des Schuldners. Eine auf diese Rechtsfolge ausgerichtete Norm,
die Auswirkungen auf Fragen der gerichtlichen Zuständigkeit hätte, ist im Zuge
der Einführung des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs (§§ 13, 14 BGB) und
der Übernahme verbraucherschützender Sondergesetze in das Bürgerliche Gesetzbuch nicht geschaffen worden. Für den Bereich der Europäischen Union, in
der sich der Verbraucherschutz besonders entwickelt hat, ist es vielmehr möglich, nach Art. 5 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat zu verklagen, wenn es um Ansprüche aus einem Vertrag über die Erbringung von
Dienstleistungen geht, die in diesem Mitgliedstaat erbracht worden sind oder
- 8 -
hätten erbracht werden müssen (vgl. zu dieser Zuständigkeit bei einem Krankenhausaufnahmevertrag OLG Oldenburg, NJW-RR 2008, 1597, 1598).
14
b) Was die Regelung des § 269 Abs. 1 BGB selbst angeht, hat der Bundesgerichtshof in Bezug auf Honorarforderungen von Rechtsanwälten ausgeführt, es gehe insoweit lediglich um Geld, bei dem es an einer bestimmten örtlichen Präferenz fehle (vgl. Beschluss vom 11. November 2003 - X ARZ 91/03,
BGHZ 157, 20, 24); der Vertrag mit einem rechtlichen Berater habe nicht typischerweise seinen räumlichen oder rechtlichen Schwerpunkt in der Kanzlei (Urteil vom 4. März 2004 - IX ZR 101/03, NJW-RR 2004, 932; zum Honoraranspruch eines Steuerberaters vgl. Beschluss vom 16. November 2006 - IX ZR
206/03, DStR 2007, 1099 f). Insbesondere hat der Bundesgerichtshof den Gedanken, allein auf den Schwerpunkt abzustellen, abgelehnt, weil dies praktisch
bei jedem Vertrag zu einem mit § 269 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbarenden einheitlichen Leistungsort für beide Vertragsparteien führen würde (vgl. Beschluss
vom 11. November 2003 - X ARZ 91/03, aaO S. 25; Urteil vom 22. Oktober
1987 - I ZR 224/85, NJW 1988, 966, 967).
15
Ungeachtet dieses Grundsatzes kann sich jedoch aus der Natur des
Schuldverhältnisses ein einheitlicher Leistungsort für alle Vertragspflichten ergeben. Dies ist etwa anerkannt beim klassischen Ladengeschäft des täglichen
Lebens, bei dem regelmäßig sofort an Ort und Stelle gezahlt wird, oder beim
Bauwerkvertrag, bei dem auch der Besteller eine seiner Hauptpflichten, nämlich
die Abnahme des Werks, am Ort des Bauwerks zu erfüllen hat und bei dem es
im wohlverstandenen Interesse beider Vertragsparteien liegt, eine gerichtliche
Auseinandersetzung über etwaige Mängel des Bauwerks in dessen räumlicher
Nähe durchführen zu können (vgl. Beschlüsse vom 11. November 2003
- X ARZ 91/03, aaO S. 25 f; vom 5. Dezember 1985 - I ARZ 737/85, NJW 1986,
- 9 -
935). Auch für einen Energie- oder Wasserlieferungsvertrag ist im Hinblick darauf, dass der Abnehmer am Ort der Abnahme wesentliche Nebenpflichten zu
erfüllen hat, ein einheitlicher Leistungsort für alle Vertragspflichten angenommen worden (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2003 - VIII ZR 321/02, NJW
2003, 3418).
16
c) Dass mit Rücksicht auf den angeführten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11. November 2003 Schwerpunktüberlegungen keinerlei Bedeutung mehr hätten (in diesem Sinne Prechtel, MDR 2006, 246, 247), ist in dieser
Verallgemeinerung nicht richtig. § 269 Abs. 1 BGB als Dispositivnorm weist gerade der "Natur des Schuldverhältnisses" für die Bestimmung des Leistungsortes eine vorrangige Bedeutung zu, die nicht mit der Bemerkung gemindert werden kann, hierbei handele es sich um eine "Leerformel" und um einen "nebulösen Begriff" (vgl. Prechtel aaO). Wie der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme
auf die Gesetzesmaterialien ausgeführt hat, soll mit diesem Merkmal in Fällen,
in denen die Vertragsparteien es unterlassen haben, ihren tatsächlichen Willen
zum Leistungsort durch ausdrückliches oder konkludentes Verhalten zum Ausdruck zu bringen, jedenfalls deren mutmaßlichem Willen Rechnung getragen
werden können. Dieser mutmaßliche Wille kann sich vor allem aus der Beschaffenheit der streitigen Leistung ergeben, aber auch aus der Natur des Schuldverhältnisses zu ersehen sein. Sofern sich Besonderheiten des konkreten
Schuldverhältnisses nicht feststellen lassen, erlaubt dieses Merkmal damit auch
eine Bewertung anhand der typischen Art des Vertragsverhältnisses, das die
streitige Verpflichtung begründet hat (vgl. Beschluss vom 11. November 2003
- X ARZ 91/03, aaO S. 23 f).
- 10 -
17
d) Gemessen hieran bestehen zwischen einem Dienstverhältnis zu einem Rechtsanwalt oder Steuerberater und einem Elemente des Beherbergungsvertrags (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. Januar 2007 - XII ZR 168/04,
NJW-RR 2007, 777, 778) enthaltenden Krankenhausaufnahmevertrag Unterschiede, die auch auf den Leistungsort für den Vergütungsanspruch ausstrahlen.
18
Der Schwerpunkt der dem Patienten zu erbringenden Leistungen liegt
zweifellos am Ort der Klinik. Das wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass unter
Umständen einzelne Leistungen auf Veranlassung des Krankenhauses oder
der zur selbständigen Liquidation berechtigten Ärzte von Dritten oder von Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses erbracht werden. Es kommt hinzu,
dass der Patient zwar nicht die rechtliche Pflicht hat, sich am Ort des Krankenhauses der vorgesehenen Behandlung zu unterziehen. Er kann die Behandlung
aber nur dort entgegennehmen. Soweit seine Mitwirkung erforderlich ist, wird
sie am Ort des Krankenhauses benötigt. Die gesamte Durchführung des Vertrags ist an seine persönliche Anwesenheit im Krankenhaus gebunden. Insofern
ist der Natur des Schuldverhältnisses eigen, dass sich der Patient am Ort des
Krankenhauses zur Behandlung bereit hält und zustimmend mitwirkt, was nicht
minder bewertet werden kann als in Betracht kommende einzelne Mitwirkungspflichten des Bestellers beim Bauwerkvertrag (vgl. BGH, Beschlüsse vom
11. November 2003 - X ARZ 91/03, aaO S. 25 f; vom 5. Dezember 1985 - I ARZ
737/85, aaO) oder des Abnehmers beim Energielieferungsvertrag (vgl. BGH,
Urteil vom 17. September 2003 - VIII ZR 321/02, aaO). Das rechtfertigt die Annahme eines einheitlichen Leistungsorts für alle Vertragspflichten.
19
Es kommt hinzu, dass Krankenhäuser, die - wie hier - ihre Leistungen
nach dem Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) abzurechnen haben, gegen
- 11 -
einen Patienten, der einen Krankenversicherungsschutz nicht nachweisen
kann, einen gesetzlichen Anspruch auf eine angemessene Vorauszahlung haben (§ 8 Abs. 7 Satz 1 KHEntgG). Ab dem achten Tag des Krankenhausaufenthalts kann eine angemessene Abschlagszahlung, deren Höhe sich an den bisher erbrachten Leistungen in Verbindung mit der Höhe der voraussichtlich zu
zahlenden Entgelte zu orientieren hat, verlangt werden (§ 8 Abs. 7 Satz 2
KHEntgG). Einem Krankenhausaufnahmevertrag, der sich wegen der zu erhebenden Entgelte nach dem Krankenhausentgeltgesetz richtet, ist es daher ohne
nähere Vereinbarung und in Ergänzung des Grundsatzes des § 614 Satz 1
BGB immanent, dass die Leistungen des Krankenhauses - im Fall des § 8
Abs. 7 Satz 1 KHEntgG schon vor der Behandlung, im Fall des § 8 Abs. 7
Satz 2 KHEntgG zwingend während der Dauer des Krankenhausaufenthalts zeitnah zu vergüten sind. Dem entspricht es, dass das Recht des Krankenhauses, Voraus- und Abschlagszahlungen verlangen zu können, dann nicht gilt,
wenn durch Verträge oder andere Regelungen nach §§ 112 bis 114 SGB V sowie nach § 11 Abs. 1 KHEntgG eine zeitnahe Vergütung anderweit sichergestellt ist (§ 8 Abs. 7 Satz 3 KHEntgG), wie dies bei gesetzlich versicherten Patienten der Fall ist. Dem Regelungszusammenhang kann entnommen werden,
dass Krankenhäuser, die ihre Leistungen - anders als ein Rechtsanwalt - nicht
ohne weiteres von Vorschusszahlungen abhängig machen können, sondern in
Akutfällen sofort behandeln müssen, vor der Gefahr bewahrt werden sollen, auf
ihre Leistungen nach Abschluss der Behandlung und Entlassung des Patienten
keine Vergütung mehr zu erhalten.
20
Schließlich ist auch Folgendes zu berücksichtigen: Üblicherweise wird
ein Patient, der eine Krankenhausbehandlung benötigt, ein Krankenhaus in seiner Wohnortnähe aufsuchen. Abweichungen hiervon ergeben sich vor allem in
Fällen, in denen das Krankenhaus besonders qualifiziert ist und der Patient es
- 12 -
daher auf sich nimmt, dessen Dienste - gegebenenfalls weit abseits von seinem
Wohnort - in Anspruch zu nehmen. In besonderem Maße gilt dies, wenn - wie
hier - ein Patient aus dem Ausland anreist. Es entspricht seinem mutmaßlichen
Willen, dass er die Kosten für eine solche Maßnahme aufbringt und dass dies
auch am Ort seiner Behandlung erwartet wird. Dass es in der Dispositionsfreiheit des Krankenhauses liegen würde, einen solchen Patienten zu behandeln,
lässt sich in dieser Allgemeinheit nicht sagen. Vielmehr zeichnet es die Behandlung in einem Krankenhaus aus, dass vielfach Leistungen erbracht werden
müssen, ehe die rechtlichen Rahmenbedingungen, etwa auch der Abschluss
einer Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 2 ZPO, im Einzelnen haben
geklärt werden können. Dies aber sind Gesichtspunkte, die dem Schuldverhältnis des Krankenhausaufnahmevertrags eigen sind und daher nach der "Natur
des Schuldverhältnisses" unter Berücksichtigung der besonderen Stellung des
Krankenhauses ergänzend für die Bestimmung des Leistungsorts herangezogen werden können.
III.
21
Besteht sonach für die Klageforderung der besondere Gerichtsstand des
§ 29 Abs. 1 ZPO am Ort des Krankenhauses in Berlin, ist das angefochtene
Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,
damit es in der Sache selbst entscheidet. Zwar ist der Beklagte nicht nur in der
Revisionsinstanz, sondern auch in den Tatsacheninstanzen säumig gewesen.
Als Rechtsmittelgericht kann der Bundesgerichtshof indes nicht auf der Grundlage der Säumnis in der Vorinstanz durch Versäumnisurteil in der Sache erken-
- 13 -
nen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995, 2563,
2564).
Schlick
Dörr
Seiters
Wöstmann
Tombrink
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 07.10.2010 - 13 O 460/08 KG Berlin, Entscheidung vom 05.05.2011 - 20 U 251/10 -