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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZB 17/10
vom
20. September 2011
in der Handelsregistersache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
BGB § 161 Abs. 3; GmbHG § 16 Abs. 3, § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1
a) Das Registergericht ist berechtigt, eine Gesellschafterliste zurückzuweisen,
die entgegen § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 GmbHG keine Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung
ausweist, sondern solche nur ankündigt.
b) Ein aufschiebend bedingt abgetretener Geschäftsanteil kann nicht nach
§ 161 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 3 GmbHG vor Bedingungseintritt von einem Zweiterwerber gutgläubig erworben werden.
BGH, Beschluss vom 20. September 2011 - II ZB 17/10 - OLG Hamburg
AG Hamburg
-2-
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. September 2011 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, die Richterin Caliebe sowie die Richter
Dr. Drescher, Born und Sunder
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats
des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 12. Juli
2010
wird
auf
Kosten
des
Rechtsbeschwerdeführers
zurückgewiesen.
Der Geschäftswert wird auf 3.000 € festgesetzt.
Gründe:
1
I. Der Rechtsbeschwerdeführer reichte in seiner Eigenschaft als Notar
eine Liste der Gesellschafter der K.
GmbH zum Handelsregister ein. In
einer Spalte „Veränderungen“ war bei dem Gesellschaftsanteil einer der beiden
Gesellschafterinnen vermerkt: “aufschiebend bedingt abgetreten“. Der Rechtsbeschwerdeführer bescheinigte zugleich, dass sich die Veränderung aufgrund
seiner Urkunde vom 30. März 2010 ergeben habe und die Liste im Übrigen mit
der zuletzt im Handelsregister aufgenommenen Liste übereinstimme. Das Registergericht hat die Aufnahme der Liste in das Handelsregister abgelehnt, da
sie keine bereits eingetretene Veränderung enthalte. Das Oberlandesgericht hat
die hiergegen gerichtete Beschwerde des Rechtsbeschwerdeführers zurückgewiesen. Mit seiner vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde
verfolgt der Rechtsbeschwerdeführer sein Begehren auf Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner weiter.
-3-
2
II. Das Beschwerdegericht (OLG Hamburg, ZIP 2010, 2097) hat ausgeführt: Stehe die Abtretung eines Gesellschaftsanteils unter einer aufschiebenden Bedingung, dürfe die Einreichung der bereinigten Gesellschafterliste erst
nach Eintritt der Bedingung erfolgen. Im Hinblick auf einen etwaigen gutgläubigen Erwerb durch einen Dritten gemäß § 161 Abs. 3 BGB, § 16 Abs. 3 GmbHG
müsse nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, auf die aufschiebend bedingte
Abtretung hinzuweisen. Denn ein gutgläubiger Erwerb durch einen Dritten vor
Bedingungseintritt sei nicht möglich.
3
III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
4
1. Auf das Verfahren ist gem. Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG das seit
1. September 2009 geltende Verfahrensrecht anwendbar, da der das Verfahren
einleitende Antrag - hier Einreichung der Gesellschafterliste - am 30. März
2010, also nach Inkrafttreten der Neuregelung, bei Gericht eingegangen ist.
5
Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist gemäß
§ 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Rechtsbeschwerdebefugnis des beteiligten Notars ergibt sich daraus, dass seine Beschwerde gegen den Beschluss des Registergerichts ohne Erfolg geblieben ist.
6
2. Die Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Notars gegen den angefochtenen Beschluss des Registergerichts zu Recht zurückgewiesen.
-4-
7
a) Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde gegen den Beschluss des Registergerichts ist gem. § 58 Abs. 1 FamFG statthaft. Nach dieser
Vorschrift findet die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen
Entscheidungen der Amts- und Landgerichte in „Angelegenheiten nach diesem
Gesetz“ statt, also in Angelegenheiten nach dem Gesetz über das Verfahren in
Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
(FamFG). Zu diesen Angelegenheiten gehört auch die in § 9 Abs. 1 HRV geregelte Aufnahme der Gesellschafterliste in den Registerordner; die in der Handelsregisterverordnung ergänzend geregelten Verfahrensvorschriften beruhen
auf der Verordnungsermächtigung des § 387 Abs. 2 FamFG.
8
b) Der die Gesellschafterliste einreichende Notar ist auch dazu befugt,
die Beschwerde im eigenen Namen einzulegen. Das folgt zwar nicht allein aus
§ 59 Abs. 2 FamFG. Danach steht die Beschwerde, wenn ein Beschluss nur auf
Antrag erlassen werden kann und der Antrag zurückgewiesen worden ist, allein
dem Antragsteller zu. In Fällen des § 59 Abs. 2 FamFG müssen immer auch die
Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 FamFG erfüllt sein (BGH, Beschluss vom
1. März 2011 - II ZB 6/10, ZIP 2011, 765 Rn. 9; Beschluss vom 11. April 2011
- II ZB 9/10,
ZIP 2011,
1054
Rn. 10; Beschluss
vom 27. August
2003
- XII ZB 33/00, FamRZ 2003, 1738, 1740 zu § 20 FGG; Unger in: SchulteBunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl., § 59 Rn. 25). Das ist hier aber der Fall.
Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den
Beschluss in eigenen Rechten beeinträchtigt ist. Durch die Ablehnung des Registergerichts, die vom Notar gem. § 40 Abs. 2 GmbHG eingereichte Gesellschafterliste in den Registerordner aufzunehmen, wird (auch) der Notar in eigenen Rechten beeinträchtigt (BGH, Beschluss vom 1. März 2011 - II ZB 6/10,
ZIP 2011, 765 Rn. 9).
-5-
9
3. Das Registergericht hat zu Recht die Aufnahme der Gesellschafterliste
vom 30. März 2010 in das Handelsregister abgelehnt, weil in diese keine bereits
eingetretene Veränderung im Gesellschafterbestand eingetragen ist, sondern
nur auf eine eventuelle Veränderung in der Zukunft hingewiesen wird.
10
a) Das Registergericht darf - obwohl es nur Verwahrstelle ist - die eingereichte Liste jedenfalls darauf prüfen, ob sie den Anforderungen des § 40 Abs. 1
Satz 1 GmbHG entspricht (vgl. OLG München, ZIP 2009, 1911, 1912; ZIP 2009,
1421; OLG Bamberg, ZIP 2010, 1394; OLG Jena, ZIP 2010, 831, 832 f.; Wachter, BB 2009, 2168, 2169; Scholz/U. H. Schneider, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag
MoMiG, § 40 Rn. 36; Henssler/Strohn/Oetker, GmbHG, § 40 Rn. 8; Bayer in
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 40 Rn. 15; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rn. 75; Wachter in Bork/Schäfer, GmbHG,
§ 40 Rn. 27; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 40 Rn. 11;
Lücke/Simon in Saenger/Inhester, GmbHG, § 40 Rn. 31; Nedden-Boeger in
Schulte-Bunert/Weinreich, aaO, Anh. § 387 Rn. 5a; Keidel/Krafka/Willer, Registerrecht, 8. Aufl., Rn. 1105; Kölmel in Bunnemann/Zirngibl, Die GmbH in der
Praxis, 2. Aufl., § 9 Rn. 180; aA für die vorliegende Fallkonstellation MünchKomm/GmbHG/Heidinger, § 16 Rn. 247). Das Registergericht ist daher berechtigt, eine Gesellschafterliste zurückzuweisen, die entgegen § 40 Abs. 1 Satz 1,
Abs. 2 Satz 1 GmbHG keine Veränderungen in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung ausweist, sondern solche nur ankündigt.
Es steht nicht im Belieben der Beteiligten, den Inhalt der von ihnen eingereichten Gesellschafterliste abweichend von den gesetzlichen Vorgaben um weitere,
ihnen sinnvoll erscheinende Bestandteile zu ergänzen. Dem steht der auch insoweit geltende Grundsatz der Registerklarheit entgegen (OLG München, ZIP
2009, 1911, 1913; Begemann/Grunow, DNotZ 2011, 403, 407; D. Maier, ZIP
2009, 1037, 1042 f.; Weigl, NZG 2009, 1173, 1175; Wachter, BB 2009, 2168,
-6-
2169). Davon ist der Fall zu unterscheiden, dass eine in die Gesellschafterliste
aufzunehmende Veränderung im Sinne von § 40 Abs. 1 GmbHG (bereits) eingetreten ist, das Gesetz aber keine zwingende Vorgabe macht, wie diese Veränderung in der Gesellschafterliste darzustellen ist. Deshalb kann beispielsweise die Umnummerierung abgetretener Geschäftsanteile unter Kennzeichnung
ihrer Herkunft durch Durchstreichen der bisherigen laufenden Nummern und
durch Veränderungsnachweise unter den neuen laufenden Nummern nicht beanstandet werden, wenn dadurch eine hinreichend klare Zuordnung der Geschäftsanteile gewährleistet ist (BGH, Beschluss vom 1. März 2011 - II ZB 6/10,
ZIP 2011, 765 Rn. 13).
11
b) Nach § 40 Abs. 1 GmbHG sind die Geschäftsführer verpflichtet, unverzüglich „nach Wirksamwerden jeder Veränderung“ in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine von ihnen unterschriebene
Liste zum Handelsregister einzureichen. Hat ein Notar an Veränderungen im
Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG mitgewirkt, hat er unverzüglich „nach
deren Wirksamwerden“ ohne Rücksicht auf etwaige später eintretende Unwirksamkeitsgründe die Liste anstelle der Geschäftsführer zu unterschreiben, zum
Handelsregister einzureichen und eine Abschrift der geänderten Liste an die
Gesellschaft zu übermitteln, § 40 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Steht die Abtretung
eines Geschäftsanteils unter einer aufschiebenden Bedingung, setzt die Verpflichtung des Notars, eine aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen, nach
dem eindeutigen Gesetzeswortlaut erst mit Wirksamwerden der Veränderung in
der Person des Gesellschafters, das heißt mit Bedingungseintritt, ein (Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 896; Kort, GmbHR 2009, 169, 172; Scholz/U. H.
Schneider,
aaO,
Nachtrag
MoMiG,
§ 40
Rn. 47
und
§ 40
Rn. 39;
Henssler/Strohn/Oetker, § 40 Rn. 19; Wachter in Bork/Schäfer, aaO, § 40
Rn. 49;
Altmeppen in
Roth/Altmeppen,
aaO,
§ 40
Rn. 13;
Kölmel in
-7-
Bunnemann/Zirngibl, aaO, § 9 Rn. 152; Reichert/Weller, in Goette/Habersack,
Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, Rn. 3.34; Wicke, GmbHG,
2. Aufl., § 40 Rn. 15). Die Einreichung einer Gesellschafterliste, in der eine Veränderung erst angekündigt wird, sieht das Gesetz nicht vor (ebenso OLG München, ZIP 2009, 1911, 1912; Begemann/Grunow, DNotZ 2011, 403, 407;
Omlor, EWiR 2010, 83, 84; Oppermann, DB 2009, 2306, 2307 f.; Osterloh, NZG
2011, 495, 496; Wachter, BB 2009, 2168, 2169; ders. in Bork/Schäfer, aaO,
§ 40 Rn. 49).
12
Diese Auslegung nach dem Wortlaut entspricht auch dem Willen des
Gesetzgebers und der Entstehungsgeschichte der jetzigen Fassung der Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 1 GmbHG. Die zuvor geltende Regelung des § 40
Abs. 1 Satz 2 GmbHG aF, nach der der Notar, der einen Vertrag über die Abtretung eines Geschäftsanteils nach § 15 Abs. 3 GmbHG beurkundet hatte, diese
Abtretung unverzüglich dem Registergericht anzuzeigen hatte, wurde unter anderem deshalb für unbefriedigend erachtet, weil danach die Anzeige des Notars
an das Registergericht bereits vor dem Wirksamwerden einer Abtretung erfolgt
sein konnte, also möglicherweise ins Leere ging, wenn die Abtretung nachträglich am Nichteintritt einer Bedingung oder Ähnlichem noch gescheitert war (vgl.
Begründung des Regierungsentwurfs zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140 S. 44;
Scholz/U. H. Schneider, aaO, § 40 Rn. 36).
-8-
13
4. Ein Teil des Schrifttums hält es allerdings für zulässig, dass der Notar
unmittelbar nach einer aufschiebend bedingten Anteilsabtretung eine neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen darf, die der dort bisher eingestellten Liste entspricht, jedoch zusätzlich einen Hinweis auf die bedingte Anteilsabtretung enthält (sogenanntes „Zwei-Listen-Modell“, vgl. Herrler, BB 2009,
2272, 2275 f.; ders., ZIP 2011, 615, 616 f.; König/Bormann, ZIP 2009, 1913,
1914 f.; Reymann, NJW 2010, 306; Wicke, DNotZ 2009, 871, 874; ders.,
DB 2011, 1037, 1039; Zinger/Erber, NZG 2011, 286, 289 f.; MünchKommGmbHG/Heidinger, § 16 Rn. 247 f.). Dahinter steht das Bestreben, dem Ersterwerber
nach
einer
aufschiebend
bedingten
Abtretung
eines
GmbH-
Geschäftsanteils ein Mittel gegen einen gutgläubigen Erwerb dieses Anteils bei
erneuter Abtretung durch den Veräußerer (Zweiterwerb) an die Hand zu geben.
14
Es kann dahinstehen, ob ein derartiges praktisches Bedürfnis, wenn es
bestünde, eine Auslegung der Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1
GmbHG gegen ihren Wortlaut rechtfertigen könnte. Denn ein aufschiebend bedingt abgetretener Geschäftsanteil kann nicht nach § 161 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 3 GmbHG vor Bedingungseintritt von einem Zweiterwerber gutgläubig erworben werden (ebenso neben dem Beschwerdegericht OLG
München, ZIP 2009, 1911; ZIP 2011, 612; Begemann/Galla, GmbHR 2009,
1065, 1068; Begemann/Grunow, DNotZ 2011, 403 f.; Link, RNotZ 2009, 193,
220; D. Mayer, ZIP 2009, 1037, 1050; D. Mayer/Färber, GmbHR 2011, 785,
791 f.; Preuß, ZGR 2008, 676, 691 f.; Riemenschneider, GmbHR 2009, 1212,
1214; Weigl, MittBayNot 2009, 116, 117 f.; ders., NZG 2009, 1173, 1175;
Zessel, GmbHR 2009, 303, 305; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, aaO,
§ 16 Rn. 29). Der im Schrifttum vertretenen gegenteiligen Auffassung
(vgl. Frenzel, NotBZ 2010, 129; ders., NotBZ 2011, 264, 265; MünchKommGmbHG/Heidinger, § 16 Rn. 283 f.; ders. in Heckschen/Heidinger, Die GmbH in
-9-
der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2009, § 13 Rn. 141; ders., GmbHR
2011, 428, 429; Hellfeld, NJW 2010, 411, 412; Herrler, BB 2009, 2272, 2275 f.;
ders., ZIP 2011, 615, 616; Kamlah, GmbHR 2009, 841, 843; Klöckner, NZG
2008, 841, 842; Maier-Reimer, FS Graf von Westphalen, 2010, S. 489 ff.;
Oppermann, ZIP 2009, 651, 652; Osterloh, NZG 2011, 495, 496 f.; Schneider,
NZG 2009, 1167, 1168; Schreinert/Berresheim, DStR 2009, 1265, 1267;
Vossius, DB 2007, 2299, 2301; Wachter, ZNotP 2008, 378, 396 f.; ders.,
GmbHR 2009, 1216, 1217; Wicke, aaO, § 16 Rn. 20a; ders., NotBZ 2009, 1, 15;
ders., DNotZ 2009, 871 f.; ders., DB 2011, 1037, 1038 f.; Heckschen, Das MoMiG in der notariellen Praxis, 2009, Rn. 576; Scholz/Seibt, aaO, Nachtrag
MoMiG,
§ 16
Rn. 79;
Henssler/Strohn/Verse,
§ 16
Rn. 64;
Bayer
in
Lutter/Hommelhoff, aaO, § 16 Rn. 63; Pfisterer in Saenger/Inhester, aaO, § 16
Rn. 34; Staudinger/Bork, BGB, Bearbeitung 2010, § 161 Rn. 15) vermag der
Senat nicht zu folgen.
15
a) Das in § 161 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommende Prioritätsprinzip,
das bisher den Ersterwerber nach einer bedingten Anteilsabtretung gegen einen Zweiterwerb geschützt hat, wurde durch die Einführung des gutgläubigen
Erwerbs von Geschäftsanteilen nach § 16 Abs. 3 GmbHG mit dem Gesetz zur
Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen
(MoMiG) nicht außer Kraft gesetzt. Die gegenteilige Auffassung beruft sich zu
Unrecht auf den Wortlaut des § 161 Abs. 3 BGB. Danach finden die Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, entsprechende Anwendung. Ob ein Gutglaubenserwerb eines Zweiterwerbers bei aufschiebend bedingter Übertragung eines Gegenstands grundsätzlich
möglich ist, bestimmt sich jedoch nicht allein nach § 161 Abs. 3 BGB, sondern
vorrangig nach denjenigen Vorschriften, die einen Gutglaubensschutz für den
jeweiligen Verfügungsgegenstand vorsehen. Da § 161 Abs. 3 BGB pauschal
- 10 -
auf alle „Vorschriften zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten“, verweist, beantwortet sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein gutgläubiger Zweiterwerb möglich ist, nach den für
den Zweiterwerb des jeweiligen Verfügungsgegenstands maßgeblichen Vorschriften, für den Erwerb eines GmbH-Geschäftsanteils also nach § 16 Abs. 3
GmbHG (OLG München, ZIP 2011, 612, 613 f.; Begemann/Grunow, DNotZ
2011, 403, 412; D. Mayer/Färber, GmbHR 2011, 785, 790; Preuß, ZGR 2008,
676, 692; MünchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., § 161 Rn. 19; Soergel/Wolf,
BGB, 13. Aufl., § 161 Rn. 11; PWW/Brinkmann, 5. Aufl., § 161 Rn. 9).
16
b) Nach § 16 Abs. 3 GmbHG ist die Gesellschafterliste Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb eines Geschäftsanteils. Die Rechtsscheinwirkungen des § 16 Abs. 3 GmbHG können nur so weit gehen, wie die Gesellschafterliste als Rechtsscheinträger den für den Rechtsverkehr maßgeblichen
Vertrauenstatbestand begründen kann. Die Gesellschafterliste ist aber nicht
geeignet, einen Rechtsschein dafür zu setzen, dass der in der Liste eingetragene Inhaber des Geschäftsanteils über diesen nicht bereits aufschiebend bedingt
verfügt hat.
17
aa) Der Wortlaut des § 16 Abs. 3 GmbHG spricht dafür, dass die Gesellschafterliste nur eine Aussage über die Gesellschafterstellung trifft, nicht aber
über die Belastung des Geschäftsanteils mit einem Anwartschaftsrecht. Der in
§ 16 Abs. 3 S. 1 Halbsatz 1 GmbHG angesprochene Erwerb vom Nichtberechtigten wird im Halbsatz 2 dieser Vorschrift davon abhängig gemacht, dass der
Veräußerer als Inhaber des Geschäftsanteils eingetragen ist. Danach erfasst
die Reichweite des Gutglaubensschutzes der Gesellschafterliste nur den guten
Glauben an die Rechtsinhaberschaft des eingetragenen Gesellschafters. Wer
einen Geschäftsanteil erwirbt, soll darauf vertrauen dürfen, dass die in der Ge-
- 11 -
sellschafterliste verzeichnete Person Gesellschafter ist (vgl. OLG München, ZIP
2011, 612, 614; Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 897; Bohrer, DStR 2007, 995,
998; D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 417 f.; Kort, GmbHR 2009, 169, 174;
D. Mayer/Färber, GmbHR 2011, 785, 790; Preuß, ZGR 2008, 676, 688; Zinger/Erber, NZG 2011, 286, 287; Heidinger, in: Heckschen/Heidinger, aaO, § 13
Rn. 136;
MünchKommGmbHG/Heidinger,
§ 16
Rn. 211,
275;
Bayer
in
Lutter/Hommelhoff, aaO, § 16 Rn. 56; Lücke/Simon in Saenger/Inhester, aaO,
§ 40 Rn. 10). Auch nach der Gesetzesbegründung soll durch § 16 Abs. 3
GmbHG der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen nur insoweit ermöglicht
werden, als der Erwerber darauf soll vertrauen dürfen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichnete Person auch wirklich Gesellschafter ist (vgl. Regierungsentwurf zum MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, S. 38).
18
bb) Die Gesellschafterliste begründet dagegen keinen Vertrauenstatbestand für die Freiheit des Geschäftsanteils von Belastungen oder dafür, dass
der Gesellschafter in seiner Verfügungsmacht über den Geschäftsanteil nicht
durch den Gesellschaftsvertrag beschränkt ist. Für die Beschränkung der Verfügungsmacht nach § 161 Abs. 1 BGB gilt nichts anderes.
19
Es entspricht der überwiegenden Auffassung, dass § 16 Abs. 3 GmbHG
keinen gutgläubigen lastenfreien Erwerb in Bezug auf Pfandrechte oder Nießbrauchrechte an Geschäftsanteilen ermöglicht (OLG München, ZIP 2011, 612,
614; Bohrer, DStR 2010, 1892, 1894; Götze/Bressler, NZG 2007, 894, 897;
Heidinger, GmbHR 2011, 428, 429; Herrler, ZIP 2011, 615; Kort, GmbHR 2009,
169, 174; Lieder, AcP 210 [2010], 857, 900; Preuß, ZGR 2008, 676, 688; Schuller, MittBayNot 2011, 328; Wicke, DB 2011, 1037, 1038; Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 16 Rn. 132; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, aaO, § 40 Rn. 27; Scholz/Seibt, aaO, Nachtrag
- 12 -
MoMiG, § 16 Rn. 73; Bayer in Lutter/Hommelhoff, aaO, § 16 Rn. 60;
Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, aaO, § 16 Rn. 26; Stephan Brandes in
Bork/Schäfer, aaO, § 16 Rn. 38; Pfisterer in Saenger/Inhester, aaO, § 16 Rn. 2
und 27; Lücke/Simon in Saenger/Inhester, aaO, § 40 Rn. 10 alle m.w.N.). Diese
Fallgestaltungen unterscheiden sich von der hier zu beurteilenden zwar
dadurch, dass Verfügungsbeschränkungen, die sich im Zusammenhang mit
einem gutgläubig bedingungsfreien Zweiterwerb ergeben, anders als dingliche
Belastungen nicht den Geschäftsanteil als solchen betreffen, sondern lediglich
die Verfügungsmacht des Veräußerers. Es besteht aber im Wesentlichen auch
Einigkeit darüber, dass unter anderem der gute Glaube an die freie Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen nicht geschützt ist. Die bei der GmbH häufig anzutreffende Vinkulierung von Geschäftsanteilen nach § 15 Abs. 5 GmbHG kann
nicht mit Hilfe der Gesellschafterliste, aus der diese Verfügungsbeschränkung
nicht ersichtlich ist, überwunden werden (OLG München, ZIP 2011, 612, 615;
Bohrer, DStR 2007, 995, 1003; Hamann, NZG 2007, 492, 494; MünchKommGmbHG/Heidinger, § 16 Rn. 276; ders., GmbHR 2011, 428, 429; Herrler, ZIP
2011, 615; Kort, GmbHR 2009, 169, 174; Rodewald, GmbHR 2009, 196, 197;
D. Mayer, DNotZ 2008, 403, 418; D. Mayer/Färber, GmbHR 2011, 785, 786,
790; Schockenhoff/Höder, ZIP 2006, 1841, 1844; Schuller, MittBayNot 2011,
328; Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, aaO, § 16 Rn. 134; Scholz/Seibt, aaO,
Nachtrag MoMiG, § 16 Rn. 76; Henssler/Strohn/Verse, aaO, § 16 Rn. 63; Bayer
in Lutter/Hommelhoff, aaO, § 16 Rn. 62; Altmeppen, in Roth/Altmeppen, aaO,
§ 16 Rn. 57; Pfisterer in Saenger/Inhester, aaO, § 16 Rn. 27).
20
cc) Aus der Praxis im Grundbuchrecht, die die Eintragung von Verfügungsbeschränkungen, auch der durch § 161 Abs. 1 BGB bewirkten, zulässt,
denen gegenüber gutgläubiger Erwerb nach § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB möglich
ist (vgl. dazu BayObLG, NJW-RR 1986, 697; Preuß, ZGR 2008, 676, 692;
- 13 -
Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, aaO, § 16 Rn. 29; Staudinger/Gursky,
BGB, Neubearbeitung 2008, § 892 Rn. 243; MünchKommBGB/Westermann,
aaO, § 161 Rn. 21; Palandt/Bassenge, BGB, 70. Aufl., § 892 Rn. 17), ergibt
sich nichts anderes. Eine § 892 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechende Regelung,
nach der eine Verfügungsbeschränkung dem Erwerber gegenüber nur wirksam
ist, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist,
wurde in § 16 Abs. 3 GmbHG gerade nicht übernommen (vgl. D. Mayer, ZIP
2009, 1037, 1050; D. Mayer/Färber, GmbHR 2011, 785, 792). Ausweislich der
Begründung des Regierungsentwurfs lehnt sich § 16 Abs. 3 GmbHG nur teilweise an § 892 BGB an (BT-Drucks. 16/6140 S. 38; vgl. Begemann/Grunow,
DNotZ 2011, 403, 412), wie unter anderem auch daraus deutlich wird, dass in
§ 16 Abs. 3 Satz 2 GmbHG teilweise das Veranlasserprinzip verankert ist, in
§ 892 BGB aber nicht. Einen vollständigen Gleichlauf von § 892 BGB und § 16
Abs. 3 GmbHG hat der Gesetzgeber nicht gewollt und für die Erreichung des
gesetzgeberischen Ziels, den an der Abtretung eines Geschäftsanteils beteiligten Personen die Mühen, Kosten und Unsicherheiten der mitunter sehr langen
Abtretungskette seit Gründung der Gesellschaft zu ersparen, auch als nicht erforderlich erachtet (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 38). Hiervon abgesehen erstreckt sich der den gutgläubigen Erwerb rechtfertigende Rechtsschein des
Grundbuchs nach herrschender Meinung auch nur auf eintragungsfähige Rechte und Verfügungsbeschränkungen (vgl. Lieder, AcP 210 [2010], 857, 881;
MünchKommBGB/Kohler, 5. Aufl., § 892 Rn. 3 und 12).
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dd) Soweit die Gegenmeinung für ihre Ansicht anführt, nach dem der
Regelung des § 161 Abs. 3 BGB zugrunde liegenden Grundgedanken könne es
nicht sein, dass der gutgläubige Erwerber eines GmbH-Geschäftsanteils bei
einem Erwerb vom (noch) Berechtigten weniger geschützt sei als beim Erwerb
vom (gänzlich) Nichtberechtigten oder dass ein nicht in die Gesellschafterliste
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eingetragener aufschiebend bedingter Erwerber besser gegen den gutgläubigen Verlust seiner Rechtsstellung geschützt sei als der nicht eingetragene Vollrechtsinhaber, wird dem oben bereits dargelegten Umstand nicht hinreichend
Rechnung getragen, dass der gute Glaube auch bei § 161 Abs. 3 BGB nur in
dem von den gesetzlichen Vorschriften gezogenen Rahmen geschützt ist, die
über § 161 Abs. 3 BGB zur Anwendung kommen. Hierzu gehört, dass ein geeigneter Rechtsscheinträger vorhanden sein muss, der den für den Rechtsverkehr maßgeblichen Vertrauenstatbestand begründet. Das Anwartschaftsrecht
des Ersterwerbers (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21. März 1996 - III ZR 106/95,
BGHZ 132, 218, 222) ist stärker geschützt als sein Vollrecht, weil die Gesellschafterliste über § 161 Abs. 3 BGB den durch § 161 Abs. 1 BGB vermittelten
Schutz bei aufschiebend bedingten Verfügungen nicht relativiert (so zu Recht
D. Mayer/Färber, GmbHR 2011, 785, 791).
22
ee) Aus den dargelegten Gründen greift auch der Einwand nicht durch,
bei einer Ablehnung des gutgläubigen bedingungsfreien Zweiterwerbs werde
das gesetzgeberische Ziel, die bei der Abtretung gebotenen Prüfungen zu vereinfachen und die damit verbundenen Kosten zu senken, verfehlt. Angesichts
der aufgezeigten Grenzen der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste hinsichtlich dinglicher Belastungen und im Gesellschaftsvertrag angeordneter Verfügungsbeschränkungen kann dieses Ziel ohnehin nur eingeschränkt erreicht
werden. Diese Beschränkung hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen.
Trotz intensiver Diskussion im Gesetzgebungsverfahren wurde der gutgläubige
Erwerb in Bezug auf Pfandrechte oder Nießbrauchrechte an Geschäftsanteilen
nicht in den Regelungsbereich des § 16 Abs. 3 GmbHG aufgenommen (vgl. die
Stellungnahme des Handelsrechtsausschusses des DAV, NZG 2007, 211, 215
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Rn. 37; hierzu D. Mayer/Färber, GmbHR 2011, 785, 794; Scholz/Seibt, aaO,
Nachtrag MoMiG, § 16 Rn. 73 f.; Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, aaO, § 16
Rn. 124 und 132).
Bergmann
Caliebe
Born
Drescher
Sunder
Vorinstanzen:
AG Hamburg, Entscheidung vom 23.06.2010 - 66 HRB 106071 OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.07.2010 - 11 W 51/10 -