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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 276/00
Verkündet am:
10. April 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
Tupperwareparty
UWG § 1
Voraussetzung für den wettbewerbsrechtlichen Schutz einer nicht als Marke
geschützten Kennzeichnung gegen unlautere Ausbeutung ist, daß der Verkehr
mit dieser Kennzeichnung selbst Gütevorstellungen verbindet, die einem bestimmten Unternehmen zugeordnet werden. Sofern die Kennzeichnung als Bezeichnung von Verkaufsveranstaltungen (Tupperwareparty) ihren Ruf allein aus
dem guten Ruf der dort vertriebenen Waren (TUPPERWARE) gewinnt, ist die
Annäherung durch eine Bezeichnung für ähnliche oder identische Waren
(LEIFHEIT TopParty) allenfalls dann als unlauter zu erachten, wenn auch diese
im Wege vergleichbarer Verkaufsveranstaltungen vertrieben werden oder wenn
-2-
durch einen hohen Grad der Ähnlichkeit der Bezeichnungen eine vermeidbare
Herkunftstäuschung hervorgerufen wird.
BGH, Urteil vom 10. April 2003 - I ZR 276/00 - OLG Köln
LG Köln
-3-
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Köln vom 3. November 2000 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Köln vom 3. März 2000 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelinstanzen tragen die Klägerinnen,
von den Kosten der 1. Instanz tragen die Klägerinnen 1/3, die
Beklagte 2/3.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin zu 1 stellt u.a. Frischhalte- und Gefrierdosen her, die von ihrem Tochterunternehmen, der Klägerin zu 2, unter der Bezeichnung "TUP-
-4-
PERWARE" auf dem deutschen Markt vertrieben werden. Diese Bezeichnung
ist für die Klägerin zu 1 mit Priorität vom 17. Februar 1961 als Marke
Nr. 758 500 für "Waren aus Kunststoff, nämlich tragbare Behälter für Haushalt
und Küche, Schalen, Schüsseln und Teller" sowie als Marke Nr. 39 520 328 für
weitere Waren geschützt. Der Vertrieb der Waren der Klägerinnen erfolgt ausschließlich durch etwa 60.000 Beraterinnen und Berater im Rahmen von Heimvorführungen, zu denen Gäste als potentielle Käufer eingeladen werden. Für
diese Heimvorführungen hat sich mit zunehmender Bekanntheit der Produkte
und dieser Vertriebsform in der Bevölkerung die Bezeichnung "Tupperparty"
beziehungsweise "Tupperwareparty" herausgebildet. Seit 1999 verwendet auch
die Klägerin zu 2 diese Bezeichnung. Die Klägerinnen erzielen mit dem Vertrieb
von mit der Marke "TUPPERWARE" versehenen Frischhalte- und Gefrierdosen
in Deutschland erhebliche Umsätze (1997 und 1998 jeweils über 400 Mio.

Die Beklagte stellt Haushaltsartikel, u.a. auch Vorratsbehälter, her und
vertreibt diese unter der Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" über den Einzelhandel.
Die Klägerinnen haben darin eine Verletzung ihnen zustehender Kennzeichenrechte und einen Verstoß gegen § 1 UWG gesehen. Sie haben geltend
gemacht, bei "TUPPERWARE" handele es sich um eine berühmte Marke, mit
der auch der Begriff "Tupper(ware)party" eng verbunden sei. Bei dieser Bezeichnung handele es sich daher auch ohne Eintragung infolge Verkehrsgeltung oder wegen notorischer Bekanntheit um eine geschützte Marke. Diese
Marke verletze die Beklagte durch die von ihr für Vorratsbehälter benutzte Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty". Darüber hinaus handle es sich um eine unzulässige Rufausbeutung im Sinne des § 1 UWG.
-5-
Die Klägerinnen haben - nach übereinstimmender Erledigungserklärung
bezüglich eines Teils der Klage - zuletzt beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu
verurteilen,
es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr Gefrierdosen, Frischhalteschalen und Frischhaltedosen sowie Vorratsbehälter aus Kunststoff unter der Bezeichnung
"LEIFHEIT TopParty" auch wie nachstehend wiedergegeben ("LEIFHEIT" und Umrandung in rot und "TopParty" in blau):
anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder in den Verkehr zu bringen
und/oder zu bewerben.
Darüber hinaus haben sie, bezogen auf diese Handlungen, Schadensersatzfeststellung und Auskunft begehrt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung ist erfolglos geblieben.
-6-
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen,
verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat unter Verneinung markenrechtlicher Ansprüche die Klageanträge unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung aus § 1
UWG für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Markenrechtliche Ansprüche seien nicht gegeben, weil die Klägerinnen
die nicht eingetragenen Zeichen "Tupperwareparty" und "Tupperparty" nicht zur
Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen verwendeten, sondern damit
lediglich eine Verkaufsveranstaltung beschrieben, so daß Markenrechte an den
Bezeichnungen nicht entstanden seien.
Die Klage sei jedoch aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der
Rufausbeutung durch Anlehnung an eine fremde Kennzeichnung begründet.
Die angesprochenen Verbraucher übertrügen den guten Ruf, den sie mit den
bekannten Zeichen "TUPPERWARE" für Frischhalte- und Gefrierdosen sowie
"Tupper(ware)party" für die zugehörigen Verkaufsveranstaltungen verbänden,
auf die mit der angegriffenen Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" versehenen
Behälter der Beklagten. Wegen der hohen Bekanntheit der Kennzeichnung, der
Identität der Waren und der großen, schon bei flüchtiger Wahrnehmung ins Auge fallenden Ähnlichkeit der Bezeichnungen werde der Verkehr die Erwartung
entwickeln, daß die unter der angegriffenen Bezeichnung vertriebenen Haushaltsdosen ebenfalls von hoher Qualität seien. Der Verbraucher übertrage da-
-7-
mit zumindest unbewußt die hohen Qualitätsvorstellungen, die er mit den
"TUPPERWARE"-Produkten verbinde, auch auf die mit der angegriffenen Bezeichnung versehenen Produkte der Beklagten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung
der Klage.
1. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden - auch die Revisionserwiderung erhebt insoweit keine Gegenrügen -, daß das Berufungsgericht markenrechtliche Ansprüche der Klägerinnen verneint hat.
a) Auf ihre Rechte aus den eingetragenen Marken "TUPPERWARE"
stützen die Klägerinnen ihre Klage nicht.
b) Für die Bezeichnungen "Tupperwareparty" und "Tupperparty" ist ein
Markenschutz nicht entstanden. Die Zeichen sind nicht als Marken eingetragen
(§ 4 Nr. 1 MarkenG). Markenschutz aufgrund Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2
MarkenG oder wegen notorischer Bekanntheit nach § 4 Nr. 3 MarkenG ist aus
Rechtsgründen ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht verfahrensfehlerfrei festgestellt, daß nicht Waren oder Dienstleistungen
der Klägerinnen mit "Tupperparty" oder "Tupperwareparty" bezeichnet werden,
sondern daß diese Bezeichnungen vom Verkehr lediglich für eine besondere
Vertriebsmethode verwendet werden. Soweit es von der Übernahme der Bezeichnung durch die Klägerin zu 2 selbst seit dem Jahr 1999 ausgegangen ist,
bezieht sich auch diese Feststellung nur auf die Verwendung der Bezeichnung
für in einer Vielzahl von Privathaushalten durchgeführte Verkaufsveranstaltungen. Hiergegen haben die Revision und die Revisionserwiderung keine Rügen
-8-
erhoben. Eine besondere Dienstleistung der Klägerinnen liegt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den als "Tupper(ware)party" bezeichneten
Verkaufsveranstaltungen nicht zugrunde. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht deshalb davon ausgegangen, daß die in Rede stehenden Bezeichnungen
keinen Markenschutz nach § 4 Nr. 2 oder 3 MarkenG für die Klägerinnen genießen.
2. Mit Erfolg rügt die Revision, daß das Berufungsgericht in der Verwendung der Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" für Gefrier- und Frischhaltedosen
durch die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Rufausbeutung ein unlauteres
Verhalten nach § 1 UWG gesehen hat.
a) Vergeblich macht die Revision allerdings geltend, die Annahme des
Berufungsgerichts, auf den Streitfall könne § 1 UWG angewendet werden, widerspreche der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 138, 349, 351 f.
- MAC Dog; BGH, Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 335 f. =
WRP 2003, 521 - Abschlußstück; weitere Nachweise bei Starck, FS f. Erdmann,
2002, 485, 489). Zwar trifft es zu, daß § 9 Abs. 1 Nr. 3 und § 14 Abs. 2 Nr. 3
sowie § 15 Abs. 3 MarkenG für den Schutz bekannter Marken und geschäftlicher Bezeichnungen an die Stelle des bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Schutzes getreten sind und in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich für eine Anwendung des § 1 UWG oder des § 823 BGB grundsätzlich keinen Raum lassen. Vorliegend kommen Ansprüche aus Markenrecht an der Bezeichnung "Tupper(ware)party" jedoch mangels Bestehens von Markenschutz
gerade nicht in Betracht. Unerheblich ist daher der Streit zwischen den Parteien, ob der Schutz bekannter Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auch im
Fall der Warenähnlichkeit oder -identität entsprechend anzuwenden und ein
Schutz nach § 1 UWG in derartigen Fällen ausgeschlossen ist (vgl. hierzu jetzt:
-9-
EuGH, Urt. v. 9.1.2003 - Rs. C-292/00, GRUR 2003, 240, 242 Tz. 30 = WRP
2003, 370 - Davidoff); ein Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG würde nämlich das vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneinte Bestehen einer Marke
der Klägerinnen an den Bezeichnungen "Tupperparty" oder "Tupperwareparty"
voraussetzen.
b) Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Übernahme eines fremden, nicht unter Sonderrechtsschutz
stehenden Leistungsergebnisses, das auch in der Kennzeichnung von Produkten liegen kann, nach § 1 UWG unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Ausbeutung wettbewerbswidrig sein kann, wenn dieses Leistungsergebnis wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände hinzutreten, die die Anlehnung unlauter erscheinen lassen. Hierbei besteht zwischen dem Grad der
wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung
in der Weise, daß je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad
der Übernahme ist, desto geringere Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen, zu stellen sind (BGH, Urt. v.
15.6.2000
- I ZR 90/98,
GRUR
2001,
251,
253
=
WRP
2001,
153
- Messerkennzeichnung, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat die Unlauterkeit
des Verhaltens der Beklagten im Streitfall darin gesehen, daß diese die hohe
Bekanntheit der Kennzeichnung der Waren der Klägerinnen, die sich in der Bezeichnung der Vertriebsmethode "Tupper(ware)party" niederschlage, durch
Anlehnung mittels ihrer Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" zum Mittel ihrer eigenen Werbung mache. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
aa) Auf eine unmittelbare Anlehnung der angegriffenen Bezeichnung an
die Kennzeichnung "TUPPERWARE" der Klägerinnen hat das Berufungsgericht
- 10 -
- trotz einer mißverständlichen Bezugnahme auf den guten Ruf der "Dosen" der
Klägerinnen - ausweislich seiner näheren Begründung seine Beurteilung nicht
gestützt.
bb) Das Berufungsgericht hat seine Annahme der Übernahme eines
fremden Leistungsergebnisses vielmehr auf eine Anlehnung der Beklagten an
den guten Ruf der Bezeichnung "Tupper(ware)party" gestützt, der sich von dem
guten Ruf der mit "TUPPERWARE" gekennzeichneten Frischhalte- und Gefrierdosen der Klägerinnen ableite. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
(1) Es ist bereits fraglich, ob die von der Marke "TUPPERWARE" mittelbar abgeleitete Bezeichnung "Tupper(ware)party" eine einen guten Ruf begründende wettbewerbliche Eigenart aufweist. Eine solche setzt voraus, daß die
konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale einer wettbewerblichen Leistung geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche
Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH, Urt. v.
22.6.1995 - I ZR 119/93, GRUR 1995, 581, 583 = WRP 1995, 908 - Silberdistel;
Urt. v. 8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 523 = WRP 2000, 493
- Modulgerüst). Dabei kann die wettbewerbliche Eigenart auch in der Kennzeichnung eines Produkts liegen (BGH, Urt. v. 28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR
1977,
614,
615
- Gebäudefassade;
BGH
GRUR
2001,
251,
253
- Messerkennzeichnung). Im Streitfall spricht gegen die Annahme eines wettbewerblichen Schutzes der Bezeichnung "Tupper(ware)party" jedoch bereits,
daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich der Verkehr diese
Bezeichnung bis in das Jahr 1999 für die besondere Vertriebsmethode der Klägerin zu 2 verwendet hat. Sie selbst hat die Bezeichnung erst aufgenommen,
nachdem diese sich bei den in Frage stehenden Verkehrskreisen eingebürgert
- 11 -
hatte. Die für die Verkaufsmethode seit Jahren benutzte Kennzeichnung "Tupper(ware)party" kann deshalb nicht als das Ergebnis einer Leistung der Klägerinnen angesehen werden.
Für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz des guten Rufs der Klägerinnen über die Bezeichnung "Tupper(ware)party" bedürfte es gerade einer auf
dieser Bezeichnung selbst beruhenden Herkunfts- und Gütevorstellung im Verkehr. Die mittelbare Ausstrahlung des guten Rufs der Marken "TUPPERWARE"
reicht hierfür nicht. Deren Schutz gegen Rufausbeutung bemißt sich nach § 14
Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Dieser wird mit der Klage nicht geltend gemacht. Er
würde auch an der fehlenden Ähnlichkeit der angegriffenen Bezeichnung mit
den Marken der Klägerinnen scheitern.
(2) Darüber hinaus fehlt es vorliegend an einer Nachahmung der Bezeichnung "Tupper(ware)party" im Sinne eines unlauteren Anlehnens, einer
Rufausbeutung.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich mit dem
angegriffenen Zeichen "LEIFHEIT TopParty" eng an die Bezeichnung "Tupperwareparty" angelehnt und so bewirkt, daß die Verbraucher einen von "TUPPERWARE" auf "Tupper(ware)party" übertragenen guten Ruf weiter auf die
Produkte der Beklagten übertragen, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung
nicht stand. Für die Annahme einer derartigen mittelbaren Rufübertragung ist
der Grad der Nachahmung zu gering.
Die Bezeichnungen "Tupper(ware)party" und "LEIFHEIT TopParty" werden nicht für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet.
Während "Tupper(ware)party" eine bestimmte Vertriebsform für "TUPPERWA-
- 12 -
RE"-Produkte bezeichnet, benutzt die Beklagte die angegriffene Bezeichnung
zur Kennzeichnung von Gefrier- und Frischhaltedosen. Dies verkennt zwar das
Berufungsgericht nicht, es mißt diesem Umstand jedoch neben den anderen
maßgeblichen Umständen kein ausreichendes Gewicht bei. Die Anlehnung der
Beklagten an die Bezeichnung "Tupper(ware)party" ist im Hinblick auf den erheblichen Abstand, den die angegriffene Bezeichnung dazu einhält, nur geringfügig.
Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß
für die Bestimmung des Grades der Anlehnung die Ähnlichkeit der Zeichen und
hierfür der jeweilige Gesamteindruck maßgeblich ist. Diesen Gesamteindruck
hat es für die angegriffene Bezeichnung zutreffend als durch den Bestandteil
"TopParty" geprägt angesehen, weil der weitere Bestandteil "LEIFHEIT" erkennbar nicht das Produkt selbst, sondern das dahinterstehende Unternehmen
bezeichnet und der Verkehr diesem für die eigentliche Bezeichnung des Produkts nur geringe Bedeutung beimißt. Dieser im Markenrecht anerkannte Erfahrungssatz (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996,
404, 405 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 37/93,
GRUR 1996, 406, 407 = WRP 1997, 567 - JUWEL; Beschl. v. 10.7.1997
- I ZB 6/95, GRUR 1997, 897, 898 = WRP 1997, 1186 - IONOFIL; Beschl. v.
4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO; Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 166 = WRP 2001,
165 - Wintergarten) ist auch bei der Bestimmung des Gesamteindrucks einer
Kennzeichnung im Rahmen der Prüfung einer unlauteren Rufausbeutung zugrunde zu legen.
Das Maß der Anlehnung des Bezeichnungsbestandteils "TopParty" der
Beklagten an die Bezeichnung "Tupperwareparty" ist angesichts des nur gerin-
- 13 -
gen Grades der Zeichenähnlichkeit aber nur gering. Zwar stimmen die Anfangsbuchstaben und der Buchstabe "p" sowie das Wortende ("Party") überein,
und es ähneln sich die Vokale "o" und "u" schriftbildlich und klanglich. Jedoch
bleiben die zusätzlichen Silben auffällig.
Der Grad der Anlehnung der Bezeichnung der Beklagten an "Tupperparty" ist zwar größer, aber für die Bejahung einer unlauteren Rufausbeutung
dennoch nicht ausreichend. Auch hier stimmen die Anfangsbuchstaben, der
weitere Buchstabe "p" und das Wortende ("Party") überein und ähneln sich die
Vokale "o" und "u" schriftbildlich und klanglich. Der Verkehr nimmt jedoch die
zusätzliche Silbe "per" in "Tupperparty" wahr. Er erkennt erfahrungsgemäß
auch den ganz unterschiedlichen Sinngehalt der Wörter. Während "Tupper" auf
die bekannten Frischhalte- und Gefrierdosen hinweist, liegt in "Top" (= Spitze)
eine Qualitätsangabe (vgl. BGHZ 28, 320, 326 - Quick/Glück; BGH, Urt. v.
10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96
- Bally/BALL), so daß auch deswegen ein erheblicher Abstand der Bezeichnungen gegeben ist.
Der danach nur geringe Grad der Zeichenähnlichkeit würde für die Annahme einer rufausbeutenden Anlehnung allenfalls ausreichen, sofern weitere,
eine Unlauterkeit begründende Handlungsmerkmale hinzukämen.
(3) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es an solchen
weiteren Umständen, die die Annahme eines unlauteren Verhaltens rechtfertigen. Diese könnten zwar dann vorliegen, wenn die mit der angegriffenen Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" versehenen Produkte auf Heimvorführungen
verkauft würden, wie dies bei der in der Branche untypischen Vertriebsform der
Klägerinnen geschieht. Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
- 14 -
aber nicht der Fall. Die Produkte der Beklagten werden über den Einzelhandel
veräußert.
Auch von einer vermeidbaren Herkunftstäuschung kann nicht ausgegangen werden. Anders als bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Bezeichnung kann bei der an dieser Stelle in Frage stehenden Beurteilung des Verhaltens der Beklagten als unlauter im Sinne einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nicht unberücksichtigt bleiben, daß bei der angegriffenen Bezeichnung
"LEIFHEIT TopParty" der Herstellername "LEIFHEIT" einer Herkunftstäuschung
gerade entgegenwirkt.
Zwar mag es sein, daß Teile des Verkehrs bei der Begegnung mit der
angegriffenen Bezeichnung "LEIFHEIT TopParty" aufgrund der Kenntnis der
Bezeichnung "Tupper(ware)party" aufmerksam werden. Das Erwecken von
Aufmerksamkeit durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an ein
fremdes Kennzeichen stellt jedoch noch keinen Umstand dar, der schon die
Annahme eines unlauteren Verhaltens rechtfertigen kann (vgl. Sambuc, Der
UWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 331 ff., insb. 333 f.).
- 15 -
III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil
aufzuheben, auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91
Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 i. V. mit § 91 a ZPO. Soweit die Kostenentscheidung
des Landgerichts auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Klageanträgen
beruht, ist diese insoweit aufrechtzuerhalten (BGHZ 113, 362, 365 f.).
Ullmann
Starck
Büscher
Bornkamm
Schaffert