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PluriTon


								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								4 StR 42/04

								vom

								30. März 2004

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Mordes u.a.


								-2-


								Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 30. März 2004 gemäß § 349 Abs. 2

								und 4 StPO beschlossen:

								1.


								Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

								Landgerichts Halle vom 9. Dezember 2002

								a)


								im Ausspruch über die im Fall II. B 1. (Überfall

								"M.


								") verhängte Einzelstrafe,


								b)


								im Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie


								c)


								im Ausspruch über die besondere Schuldschwere


								aufgehoben.

								2.


								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des

								Landgerichts zurückverwiesen.


								3.


								Die weiter gehende Revision wird verworfen.


								Gründe:


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes, versuchten Totschlags und gemeinschaftlicher versuchter schwerer räuberischer Erpressung

								unter Einbeziehung der Strafen aus zwei früheren Verurteilungen zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Ferner hat es die besondere

								Schwere der Schuld festgestellt und den Angeklagten verurteilt, an die Neben-


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								klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 20.000 Euro nebst Zinsen zu zahlen.

								Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er

								das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das

								Rechtsmittel hat den aus der Beschlußformel ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.


								1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. Insoweit verweist der Senat

								auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom

								25. Februar 2004. Das Vorbringen in der Gegenerklärung des Verteidigers

								Rechtsanwalt Prof. Dr. Mü.


								vom 16. März 2004 führt zu keinem anderen Er-


								gebnis.


								Anlaß zu ergänzenden Bemerkungen sieht der Senat lediglich insoweit,

								als die Revision eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit der

								Hauptverhandlung (§ 338 Nr. 6 StPO) im Hinblick darauf rügt, daß am

								19. Verhandlungstag an der Saaltür der Zettel angebracht war: "Kein Zutritt

								während laufender Verhandlung - Zutritt nur während der Pausen".


								Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie der Generalbundesanwalt meint,

								dieser Rüge schon deshalb der Erfolg zu versagen ist, weil die Revision nicht

								vorgetragen hat, daß sich durch den Hinweis an der Eingangstür zum Sitzungssaal tatsächlich jemand von der Teilnahme an der Sitzung hat abhalten

								lassen (vgl. BGH NJW 1980, 249 f.; Kuckein in KK 5. Aufl. StPO § 344 Rdn. 49

								m.N.). Denn die Rüge ist jedenfalls deshalb nicht zulässig ausgeführt (§ 344

								Abs. 2 Satz 2 StPO), weil es an dem vollständigen Vortrag des prozessualen

								Geschehens fehlt, das dieser sitzungspolizeilichen Maßnahme des Gerichts

								vorausging und zu ihr Anlaß gab. Wie dem Revisionsvorbringen entnommen


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								werden kann und durch die dienstliche Erklärung der Vorsitzenden Richterin

								bestätigt wird, war die Anbringung des Hinweises an der Eingangstür zum Sitzungssaal am 19. Verhandlungstag die Reaktion auf Störungen des Sitzungsverlaufs nicht nur durch das Verhalten der Besucher im Sitzungssaal, sondern

								auch durch deren ständiges Verlassen und Wiederbetreten des Saales. Dieses

								Verhalten führte aber nicht nur - was die Revision insoweit vorträgt - zu Abmahnungen an die anwesenden Zuhörer an den beiden vorangehenden Verhandlungstagen (25. und 26. Juli 2002). Vielmehr weist das Protokoll jedenfalls

								auch schon für den 16. Verhandlungstag (22. Juli 2002) aus, daß die Vorsitzende die Zuschauer darauf hingewiesen hat, daß während der laufenden

								Hauptverhandlung "nicht ständig rein- und rausgegangen werden kann, da das

								die Hauptverhandlung stört" (Protokollband II Bl. 19). Hierauf kam es für die

								Beurteilung, ob die vom Gericht getroffene Maßnahme den Grundsatz der Öffentlichkeit verletzt hat, an. Allerdings hätte der Senat Bedenken, allgemein zur

								Sicherung eines ungestörten Verlaufs der Hauptverhandlung den Zutritt zur

								Verhandlung nur während der Sitzungspausen zuzulassen. Denn der Öffentlichkeitsgrundsatz verlangt, daß grundsätzlich jedermann jederzeit den Zutritt

								zu öffentlichen Gerichtsverhandlungen haben muß (vgl. grundlegend BGHSt

								22, 297). Der Öffentlichkeitsgrundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen, daß eine ungestörte Verhandlung ebenso wichtig wie die Kontrolle des Verfahrensgangs

								durch die Allgemeinheit sein kann (BGHSt aaO S. 301; BGHSt 21, 72, 73; 27,

								13, 15). So hat der Bundesgerichtshof etwa in der Anordnung des Vorsitzenden, die Tür zum Sitzungssaal während der Urteilsbegründung möglichst geschlossen zu halten, um Störungen in dem beengten Sitzungssaal zu vermeiden, keinen Verstoß gegen die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens gesehen (BGHSt 24, 72). Für die Abwägung, welchem Gesichtspunkt im


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								Einzelfall Vorrang gebührt, kommt es, wenn es um die Abwehr von eingetretenen oder zu erwartenden Störungen geht, jeweils auf deren Ausmaß an. Dazu

								gehörte hier auch, daß sich die Besucher dieser Hauptverhandlung ersichtlich

								länger - als es die Revision vorträgt - von der Abmahnung störenden Verhaltens


								unbeeindruckt


								zeigten,


								bevor


								dann


								schließlich


								am


								19. Hauptverhandlungstag der Hinweis an der Eingangstür des Sitzungssaals

								angebracht wurde. Erst das volle Ausmaß der dieser Maßnahme vorangehenden Störung läßt die Beurteilung zu, ob ausnahmsweise die vorübergehende

								Gestattung des Zutritts nur während der Verhandlungspausen noch als sachgerechte Einschränkung des Grundsatzes der Öffentlichkeit hinzunehmen war.


								2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten

								ergeben.


								Auch


								die


								Verurteilung


								wegen


								zum


								Nachteil


								des


								Sch.


								begangenen Mordes hält im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Mit

								zutreffender Begründung hat das Landgericht das Vorliegen des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe angenommen. Deshalb gefährdet es den Bestand des Urteils insoweit nicht, daß das Landgericht zu Unrecht auch das Vorliegen der weiteren Mordmerkmale der Heimtücke und der Verdeckungsabsicht

								angenommen hat:


								Nach ständiger Rechtsprechung handelt heimtückisch, wer in feindlicher

								Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewußt zur Tötung

								ausnutzt (Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 16 m.N.). Dabei kommt es

								für die Annahme von Arglosigkeit auf den Beginn der mit Tötungsvorsatz begangenen Handlung an (BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 2, 6, 8, 13, 16,

								21, 27). Wie das Landgericht selbst annimmt, war das Tatopfer aber (späte-


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								stens) beim Aussteigen aus dem Pkw nicht mehr arglos (UA 55). Das Landgericht kommt gleichwohl zur Annahme der Heimtücke mit der Erwägung, "daß

								der Angeklagte, als er Sch.


								zum Einsteigen in den Pkw veranlaßte,


								ihn quasi in eine 'Falle' lockte und ihn ... wehrlos machte" (UA 55). Insoweit

								ergeben die Feststellungen indes nicht, daß der Angeklagte - worauf es ankam

								- zu diesem Zeitpunkt bereits den Tötungsentschluß gefaßt hatte. Vielmehr

								wollte der Angeklagte danach am Tatort "die Abstrafung ... fortsetzen" (UA 18).

								Dies aber läßt - zumal mit Blick auf die Schläge, die der Angeklagte dem Geschädigten unmittelbar zuvor versetzt hatte - den Schluß zu, daß der Angeklagte dem Geschädigten im Park zunächst - wie auch der Zeuge B.


								an-


								nahm - "nur" noch eine "Abreibung verpassen" wollte (UA 19).


								Soweit die Jugendkammer desweiteren das Mordmerkmal der Verdekkungsabsicht angenommen und gemeint hat, der Angeklagte habe "in der Absicht (gehandelt), einen Zeugen, der ihn bezüglich der Tat 'M.


								' bela-


								stete, auszuschalten" (UA 55), stellt dies eine bloße, durch keine Tatsachen

								gestützte Vermutung dar. Auch wenn der Angeklagte davon ausgegangen war,

								daß Sch.


								seinen, des Angeklagten, Namen bei der Polizei im Zu-


								sammenhang mit den Ermittlungen wegen des Überfalls auf die Gaststätte

								"M.


								" genannt und ihn der Beteiligung an der Tat bezichtigt habe, folgt


								daraus noch nicht, daß der Angeklagte die Tötung des Sch.


								in der Ab-


								sicht beging, seine Überführung hinsichtlich der Beteiligung an dem Raubüberfall durch Beseitigung eines Belastungszeugen zu erschweren. Die Erkenntnisse der Strafverfolgungsbehörden über den gegen ihn geäußerten Verdacht der Tatbeteiligung konnte der Angeklagte durch die Tötung des

								Sch.


								nicht rückgängig machen (vgl. zur Beseitigung eines Belastungs-


								zeugen nach Anklageerhebung BGHR StGB § 211 Abs. 2 Verdeckung 6). Da-


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								für, daß der Angeklagte damit rechnete, Sch.


								werde ihn weiter belasten,


								geben die Feststellungen nichts her. Vielmehr war das - ersichtlich beherrschende - Motiv des Angeklagten, sich mit der Tötung an Sch., "der es

								gewagt hatte, ihn zu 'verpfeifen', zu rächen" und zugleich "anderen gegenüber

								ein Exempel zu statuieren, um ein für allemal klarzustellen, daß man ungestraft

								nicht gegen ihn bei der Polizei vorgehen könne" (UA 55/56). Hierin hat das

								Landgericht zu Recht niedrige Beweggründe im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB

								gesehen; eine Verdeckungsabsicht läßt dies indes nicht erkennen.


								3. Die Revision hat zum Rechtsfolgenausspruch teilweise Erfolg.


								Der Strafausspruch weist einen durchgreifenden Rechtsfehler auf, soweit es die wegen des Überfalls auf die Gaststätte "M.


								" verhängte Einzel-


								strafe von drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe anlangt. Das Landgericht hat das Vorliegen eines minder schweren Falles des § 250 Abs. 3 StGB

								verneint und die Einzelstrafe dem nach § 23 Abs. 2 i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB

								gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB entnommen. "Eine weitere

								Strafrahmenverschiebung wegen der nicht ausschließbar herabgesetzten

								Schuldfähigkeit infolge Alkohols nahm die Kammer nicht vor, weil lediglich zu

								Gunsten des Angeklagten nicht ausschließbar eine solche angenommen wurde, nach Aussage der Zeugin W. der Angeklagte jedoch keinen alkoholisierten

								Eindruck hinterließ und keine Ausfallerscheinungen zeigte" (UA 67). Diese Erwägung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. In tatsächlicher Hinsicht steht sie in Widerspruch zu der eigenen Würdigung der Jugendkammer,

								mit der sie die Voraussetzungen des § 21 StGB angenommen hat. Im übrigen

								ist es rechtsfehlerhaft, der erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit deswegen ein geringeres Gewicht beizumessen, weil sie nicht erwiesen, sondern


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								nach dem Zweifelssatz lediglich unterstellt wurde (st. Rspr.; BGHR StGB § 21

								Strafrahmenverschiebung 4, 17; Tröndle/Fischer aaO § 21 Rdn. 18 m.w.N.).


								Bei dieser Sachlage kann der Senat dahingestellt sein lassen, ob die

								weiteren Strafzumessungserwägungen, der Angeklagte habe "nur zur Befriedigung eigener Bedürfnisse" und "völlig unverhältnismäßig" gehandelt, auch entspreche die Tat "der allgemeinen egoistischen Einstellung des Angeklagten"

								(UA 66), durchgreifenden Bedenken unter dem Gesichtspunkt des § 46 Abs. 3

								StGB begegnen.


								4. Die Aufhebung der im Fall II. B 1. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe hat hier die Aufhebung der lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe zur Folge. Damit entfällt zugleich der Ausspruch über die besondere

								Schuldschwere. Denn § 57 b StGB knüpft, wenn auf lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erkannt wird, die Feststellung der besonderen Schwere

								der Schuld (§ 57 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB) an eine zusammenfassende

								Würdigung aller einzelnen Straftaten. Dazu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Im übrigen kann der Ausspruch über die besondere Schuldschwere

								hier aber auch deshalb nicht bestehen bleiben, weil - wie oben zu 2. ausgeführt

								- die vom Landgericht angenommenen Mordmerkmale der Heimtücke und der

								Verdeckungsabsicht entfallen, die Jugendkammer bei ihrer Schuldschwerebeurteilung aber ausdrücklich auch auf die Verwirklichung von drei Mordmerkmalen abgestellt hat. Soweit im übrigen das Landgericht insoweit zudem gemeint hat, "die Zweck-Mittel-Relation (sei) sichtlich nicht gegeben, so daß auch

								insoweit eine über das Normalmaß hinausgehende Schuld des Angeklagten"

								vorgelegen habe (UA 69), hat es lediglich Umstände berücksichtigt, die bereits

								für die Annahme der niedrigen Beweggründe maßgeblich sind. Darin liegt ein


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								Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB, der auch

								bei der Schuldschwerebeurteilung Beachtung verlangt (BGHSt 42, 226).


								5. Die aufgezeigten Rechtsfehler lassen die getroffenen Feststellungen

								unberührt; diese können deshalb bestehen bleiben. Dies schließt ergänzende

								Feststellungen durch den neuen Tatrichter, die mit den getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen, nicht aus.


								Tepperwien


								Maatz


								Kuckein