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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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4 StR 522/17
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vom
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17. Januar 2018
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in der Strafsache
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gegen
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wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
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in nicht geringer Menge u.a.
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ECLI:DE:BGH:2018:170118B4STR522.17.0
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 17. Januar 2018 gemäß § 349
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Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 22. Juni 2017 mit den zugehörigen
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Feststellungen aufgehoben,
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a) soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten
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Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
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Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur Nötigung (Fall II. 2
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der Urteilsgründe) verurteilt worden ist,
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b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe sowie
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c) im Maßregelausspruch.
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Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
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Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten
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Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen,
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davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur Nötigung, zu einer Gesamtfrei-
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heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Gegen diese Verurteilung wendet
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sich der Angeklagte mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Seine Revision hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist
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das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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I.
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Soweit das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 1 der Urteilsgründe
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wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht
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geringer Menge verurteilt hat, hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils
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weder hinsichtlich des Schuldspruchs noch hinsichtlich des Ausspruchs über
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die Einzelstrafe einen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.
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II.
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Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zur Nötigung im Fall II. 2 der Urteilsgründe hält jedoch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendete der gesondert
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verfolgte J.
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S.
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verfolgten H.
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W.
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dem Vater des Angeklagten, dem ebenfalls gesondert
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, im November 2014 40 Gramm Methamphetamin mit
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einem Wirkstoffgehalt von mindestens 25,20 Gramm Methamphetaminbase, die
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dieser kurz zuvor von einem unbekannten Dritten erworben hatte. S.
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stritt
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den Diebstahl jedoch ab. Deshalb entschloss sich der gesondert verfolgte
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H.
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W.
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, sich das Methamphetamin bzw. einen entsprechenden Gegenwert
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von S.
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mit Unterstützung durch den Angeklagten zurückzuholen. In Umset-
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zung dieses Tatentschlusses forderte H.
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J.
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S.
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W.
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den gesondert verfolgten
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im Beisein des Angeklagten zur Rückgabe des Methampheta-
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mins auf und setzte ihn dabei durch die Androhung von Schlägen unter Druck.
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Wie vom Angeklagten erkannt und zumindest billigend in Kauf genommen, ließ
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sich J.
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S.
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durch die Drohungen des H.
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W.
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, die in ihrer Wirkung
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durch seine, des Angeklagten, Anwesenheit verstärkt wurden, einschüchtern
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und gab dem Vater des Angeklagten einen Tag später 30 Gramm des entwendeten Methamphetamins zurück. Bei dieser Gelegenheit, bei der der Angeklagte nicht zugegen war, verlangte der gesondert verfolgte H.
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densersatz“ für die restlichen 10 Gramm, die J.
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S.
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W.
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„Scha-
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selbst konsumiert
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hatte.
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2. Diese Feststellungen belegen keine Haupttat des Handeltreibens mit
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Betäubungsmitteln durch den gesondert verfolgten Vater des Angeklagten und
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vermögen daher auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe hierzu
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nicht zu tragen.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG jede eigennützige, auf den
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Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom
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26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256 mwN). Ob der gesondert
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verfolgte H.
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W.
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vorhatte, die von J.
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S.
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entwendeten und unter
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Mitwirkung des Angeklagten wiederbeschafften Betäubungsmittel – abzüglich
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der von J.
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S.
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konsumierten Teilmenge – gewinnbringend weiterzuver-
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kaufen, ist den Urteilsgründen nicht ausdrücklich zu entnehmen. Auch zu der
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Ursprungsmenge von 40 Gramm Methamphetamin wird insoweit lediglich mitgeteilt, der gesondert verfolgte H.
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W.
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habe diese Betäubungsmittel An-
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fang November 2014 von einem unbekannten Dritten erworben. Zum Zweck
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des Erwerbs verhält sich das Urteil an dieser Stelle ebenfalls nicht.
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b) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts ergeben sich die
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Tatbestandsvoraussetzungen des Handeltreibens auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe. Zwar ist das Landgericht rechtsfehlerfrei
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davon ausgegangen, dass es sich bei dem vom Vater des Angeklagten erworbenen Methamphetamin um eine nicht geringe Menge im Sinne von § 29a
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Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelte. Dieser Umstand vermag indes weder für sich genommen noch in Zusammenschau mit den zum Fall II. 1 der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen, wonach der gesondert verfolgte H.
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W.
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ein Kilo-
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gramm Marihuana mit Gewinn weiterverkaufte, die Annahme einer entsprechenden Verkaufs- und Gewinnabsicht zu tragen.
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c) Der Senat verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurück. Es ist nicht auszuschließen, dass der neue
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Tatrichter die fehlenden Feststellungen noch treffen kann.
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Mit Blick auf die vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift angesprochene mögliche Strafbarkeit des Angeklagten wegen Beihilfe zur räuberischen Erpressung durch dessen Mitwirkung bei der Wiederbeschaffung der
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entwendeten Betäubungsmittel verweist der Senat auf seinen Beschluss vom
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21. April 2015 (4 StR 92/15, NJW 2015, 2898 m. Anm. Kudlich).
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3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 2 der Urteilsgründe erfasst
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auch die tateinheitliche Verurteilung wegen Beihilfe zur Nötigung. Ferner entzieht sie dem Ausspruch über die Gesamtstrafe und dem Maßregelausspruch
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die Grundlage. Sollte der neue Tatrichter wiederum zu der Feststellung gelan-
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gen, dass der Angeklagte seit Ende 2015 durchgehend abstinent von Drogen
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lebte, wird dieser Umstand bei der Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen
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besonders zu beachten sein; maßgebend für die Beurteilung eines Hangs im
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Sinne des § 64 StGB und für die Gefahrprognose ist der Zeitpunkt der tatrichterlichen Hauptverhandlung (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. März 2001 – 4 StR
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36/01, NStZ-RR 2001, 295, 296; vom 22. Januar 1997 – 2 StR 656/96, StV
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1998, 73).
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Sost-Scheible
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Cierniak
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Bender
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Franke
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Quentin
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