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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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2 StR 563/09
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vom
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22. Januar 2010
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in der Strafsache
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gegen
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1.
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2.
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wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
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Menge u. a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 22. Januar 2010 gemäß
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§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
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1. Auf die Revision des Angeklagten B.
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wird das Urteil des
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Landgerichts Bonn vom 3. Juli 2009, soweit es ihn betrifft, dahin
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geändert, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer
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Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt wird.
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2. Auf die Revision des Angeklagten S.
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wird das vorge-
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nannte Urteil, soweit es ihn betrifft, dahin geändert, dass der
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Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit
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Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt wird.
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3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
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4. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
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tragen.
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Gründe:
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1
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Das Landgericht hat den Angeklagten B.
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wegen unerlaubten Handel-
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treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer
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Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten S.
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wegen
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Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
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Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs
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Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten führen jeweils zur Abänderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der
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Einzelstrafen, im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2
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StPO.
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1. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte B.
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Mitte
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Oktober 2008 10 kg Amfetamin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 4 %
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Amfetaminbase und 1 kg Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens
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2 % THC von einem Lieferanten in den Niederlanden auf Kommissionsbasis
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zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Am 28. November 2008
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bestellte er über den Angeklagten S.
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telefonisch 25 kg Amfetamin und
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1 kg Marihuana. Das Amfetamin wurde am selben Tag in D.
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Der Angeklagte B.
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ausgeliefert.
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zahlte bei der Übergabe den für die erste Lieferung
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vereinbarten Kaufpreis von 12.000 € an den Kurier. Das Marihuana mit einem
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Wirkstoffgehalt von wiederum 2 % THC wurde in zwei Teillieferungen am
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29. November und am 1. Dezember 2008 nachgeliefert. Bei der Lieferung am
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29. November 2008 leistete der Angeklagte B.
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eine Anzahlung auf den
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Kaufpreis der Betäubungsmittel aus der zweiten Bestellung. Das gelieferte
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Amfetamin hatte eine sehr schlechte Qualität mit nur 0,6 % Wirkstoffgehalt.
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Beide Angeklagten reklamierten die schlechte Qualität bei dem Lieferanten, der
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sich bereit erklärte, es zurückzunehmen und mangelfreie Ware nachzuliefern.
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Am 15. Dezember 2008 bestellte der Angeklagte S.
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B.
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für den Angeklagten
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weitere 50 kg Amfetamin zum Zwecke des Weiterverkaufs. Die Anlie-
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ferung der 50 kg Amfetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 5,3 % Amfetaminbase erfolgte am 16. Dezember 2008 auf einem Parkplatz in D.
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. Entsprechend
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der vorangegangenen Vereinbarung mit dem Lieferanten nahm der Kurier im
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Gegenzug 12 kg Amfetamin aus der zweiten Lieferung zurück, außerdem übergab ihm der Angeklagte B.
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der zweiten Bestellung.
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21.900 € Restkaufpreis für das Rauschgift aus
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2. Die Annahme von Tatmehrheit für die drei Rauschgiftgeschäfte des
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Angeklagten B.
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hat keinen Bestand. Der Angeklagte hat das ihm beim
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ersten Geschäft auf Kommissionsbasis überlassene Rauschgift bei der Übernahme der Amfetaminlieferung aus dem zweiten Geschäft bezahlt. Damit treffen diese beiden Rauschgiftkäufe in einem Handlungsteil zusammen, denn
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auch die Zahlungsvorgänge sind tatbestandliche Handlungsteile des einheitlichen Handeltreibens mit der konkret betroffenen Betäubungsmittelmenge (vgl.
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BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; § 29 Strafzumessung 29; Senatsbeschlüsse vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 294/02 -, vom 11. August 2004
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- 2 StR 184/04 -, vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 376/07 - und vom 9. Januar
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2008 - 2 StR 527/07 -). Zwischen dem ersten und dem zweiten Geschäft besteht deshalb Tateinheit. Aber auch das dritte Geschäft ist mit den beiden ersten hier tateinheitlich verbunden. Wird eine zum Weiterverkauf erworbene
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Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil etwa die gelieferte
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Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind auch die Bemühungen um
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die Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware
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auf die Abwicklung ein- und desselben Rauschgiftgeschäfts gerichtet (st. Rspr.,
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vgl. BGH NStZ 2005, 232; StV 2007, 83; Senatsbeschlüsse vom 23. September
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2009 - 2 StR 325/09 - und vom 30. September 2009 - 2 StR 323/09 -). Bei der
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Übernahme der dritten Amfetaminlieferung hat der Angeklagte B.
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12 kg
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Amfetamin aus der zweiten Lieferung zurückgegeben und den Restkaufpreis für
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das Rauschgift aus der zweiten Lieferung bezahlt. Dadurch ist auch das dritte
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Rauschgiftgeschäft in einem Handlungsteil mit dem zweiten Rauschgiftgeschäft
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verbunden, so dass insgesamt Tateinheit zwischen allen drei Geschäften des
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Angeklagten B.
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besteht.
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Da nur eine Haupttat des Angeklagten B.
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hilfehandlungen des Angeklagten S.
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vorliegt, stellen die Bei-
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zu dem zweiten und dem dritten
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Rauschgifterwerb auch nur eine Tat der Beihilfe dar.
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Der Senat hat die sich hieraus ergebende, die Angeklagten begünstigen-
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de Änderung der Schuldsprüche selbst vorgenommen. § 265 StPO steht nicht
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entgegen, da der umfassend geständige Angeklagte B.
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hend geständige Angeklagte S.
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und der weitge-
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sich auch im Falle eines entsprechenden
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Hinweises nicht anders und Erfolg versprechender als geschehen hätten verteidigen können.
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3. Das Landgericht hat mit für sich genommen rechtsfehlerfreien Erwä-
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gungen bei dem Angeklagten B.
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für den Fall 1 eine Freiheitsstrafe von
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drei Jahren, für Fall 2 eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten
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und für den Fall 3 eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt und hieraus
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eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren gebildet. Bei dem Angeklagten
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S.
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hat es mit ebenfalls rechtsfehlerfreien Erwägungen im Fall 2 auf eine
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Freiheitsstrafe von zwei Jahren und im Fall 3 auf eine Freiheitsstrafe von drei
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Jahren erkannt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und
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sechs Monaten gebildet.
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Es erscheint auf der Grundlage der Strafzumessungserwägungen des
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Landgerichts ausgeschlossen, dass es jeweils eine geringere Einzelstrafe als
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die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen hätte, wenn es die Konkurrenzen zutreffend beurteilt hätte. Schuldumfang und Unrecht des gesamten
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Tatgeschehens bleiben von dieser Änderung unberührt. Bei einer solchen Fallgestaltung ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zulässig,
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dass die Gesamtfreiheitsstrafe als Einzelstrafe bestehen bleibt (vgl. BGH NStZ
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1996, 383 m.w.N.).
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Rissing-van Saan
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Cierniak
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Roggenbuck
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Appl
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Krehl
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