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1 year ago
  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. Beschluss
  3. XI ZR 144/06
  4. Verkündet am:
  5. 24. Juli 2007
  6. Weber
  7. Justizamtsinspektorin
  8. als Urkundsbeamtin
  9. der Geschäftsstelle
  10. in dem Rechtsstreit
  11. -2-
  12. Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
  13. die
  14. Richter
  15. Dr. Müller,
  16. Dr. Ellenberger,
  17. Prof. Dr. Schmitt
  18. Dr. Grüneberg
  19. beschlossen:
  20. An den X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs wird gemäß § 132 Abs. 3 GVG folgende Anfrage gerichtet:
  21. Wird an der im Urteil vom 21. Dezember 2005 (X ZR
  22. 165/04, GRUR 2006, 401, 404) geäußerten Rechtsauffassung festgehalten, dass die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede auch dann
  23. nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2
  24. Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen ist, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände
  25. zwischen den Prozessparteien unstreitig sind.
  26. und
  27. -3-
  28. Gründe:
  29. I.
  30. 1
  31. Die Klägerin, eine Bank, begehrt vom Beklagten, einem Rechtsanwalt, Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft.
  32. 2
  33. Die Klägerin gewährte der Hauptschuldnerin, der Gesellschaft bürgerlichen Rechts D.
  34. , mit Kreditbestätigung vom
  35. 13. Juni/9. August 1995 einen bis zum 30. März 1996 befristeten Barkredit in Höhe von 1,4 Millionen DM, der u.a. durch eine Grundschuld in
  36. gleicher Höhe am Objekt O. straße
  37. in D.
  38. gesichert war. Mit
  39. Bürgschaftserklärung vom 13. Juni 1995, die die Klägerin am 9. August
  40. 1995 annahm, verbürgte sich der Beklagte für die Forderung der Klägerin
  41. gegenüber der Hauptschuldnerin bis zu einem Höchstbetrag von
  42. 37.500 DM.
  43. Der
  44. Sollsaldo
  45. auf
  46. dem
  47. Kreditkonto
  48. belief
  49. sich
  50. zum
  51. 30. Oktober 1996 auf 1.138.859,27 DM.
  52. 3
  53. Unter dem 26. November 1996 kündigte die Klägerin den Kredit.
  54. Mit Schreiben vom 27. November 1996 wurde der Beklagte über die
  55. Kündigung informiert und zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis spätestens 19. Dezember 1996 aufgefordert. Da der Beklagte nicht zahlte, unternahm die Klägerin weitere Versuche, die Bürgschaftsschuld zu realisieren. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 15. September 2000
  56. angekündigt hatte, die Angelegenheit unverzüglich ihrem Rechtsanwalt
  57. zur weiteren Beitreibung zu übergeben, hat sie am 28. Dezember 2004
  58. Klage auf Zahlung von 19.173,44 Euro zuzüglich Zinsen eingereicht.
  59. -4-
  60. 4
  61. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die
  62. Berufung, mit der der Beklagte erstmals auch die Verjährung der Hauptschuld geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
  63. Die Verjährungseinrede, bei der es sich nicht nur um neuen Sachvortrag,
  64. sondern um eine rechtsgestaltende Handlung handele, sei als neues
  65. Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Mit
  66. der - vom Berufungsgericht „soweit Leistungsverweigerungsrechte des
  67. Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als neue Verteidigungsmittel
  68. nicht berücksichtigt wurden“ zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
  69. II.
  70. 5
  71. 1. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist zulässig (§ 543 Abs. 1
  72. Nr. 1 ZPO). Zwar ist die Beschränkung der Revisionszulassung auf das
  73. vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht im Berufungsurteil zulässig (vgl. BGHZ 45, 287, 289; MünchKommZPO Aktualisierungsband/Wenzel 2. Aufl. § 543 Rdn. 34; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO
  74. 21. Aufl. § 546 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der
  75. Verjährung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dagegen unwirksam (BGH, Urteile vom 27. September 1995 - VIII ZR 257/94,
  76. WM 1995, 2107, 2108 und vom 21. September 2006
  77. - I ZR 2/04,
  78. NJW-RR 2007, 182, 184 Tz. 19; a.A. MünchKommZPO Aktualisierungsband/Wenzel 2. Aufl. § 543 Rdn. 35; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl.
  79. § 546 Rdn. 29). Das hat zur Folge, dass die Revision unbeschränkt
  80. -5-
  81. zugelassen ist (BGH, Urteil vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005,
  82. 1076, 1077 und vom 4. April 2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098,
  83. 1099 Tz. 8 m.w.Nachw.).
  84. 6
  85. 2. Das Berufungsgericht ist zu Recht von einer wirksamen Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten ausgegangen; der Anspruch der Klägerin ist auch nicht verwirkt.
  86. a) Es hat die nach § 9 AGBG unwirksame weite Bürgschaftsver-
  87. 7
  88. pflichtung zu Recht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in dem
  89. Umfang für wirksam gehalten, in dem sie sich auf den Kredit bezogen
  90. hat, der Anlass für die Abgabe der Bürgschaftserklärung war (vgl. BGHZ
  91. 143, 95, 102 m.w.Nachw.). Das war, wie das Berufungsgericht mit Tatbestandswirkung (§ 314, § 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt hat, nach dem
  92. unbestrittenen Vortrag der Klägerin der Barkredit in Höhe von 1,4 Mio.
  93. DM.
  94. 8
  95. b) Es hat auch rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Klägerin die
  96. Höhe der Hauptforderung durch Mitteilung des Schlusssaldos, den die
  97. Hauptschuldnerin anerkannt hatte, hinreichend dargelegt hat und dass
  98. Höhe und Bestand der Hauptforderung unstreitig sind, weil sie der Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten hat. Rechtsfehlerfrei hat es das
  99. erstmalige Bestreiten der Kontokorrentabrede und der Höhe der Hauptforderung durch den Beklagten in der Berufungsinstanz als neues Verteidigungsvorbringen nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des
  100. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht gegeben sind.
  101. -6-
  102. c) Dass das Berufungsgericht eine Verwirkung des Klagean-
  103. 9
  104. spruchs verneint hat, weil der Beklagte wegen der seit 1996 in größeren
  105. zeitlichen Abständen vorgenommenen Versuche der Klägerin, die Bürgschaftssumme zu realisieren, nicht darauf vertrauen konnte, nicht mehr
  106. in Anspruch genommen zu werden, ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat dem Beklagten im September 2000 damit gedroht, die Angelegenheit zur Beitreibung einem Rechtsanwalt zu übergeben. Der Beklagte durfte danach nicht darauf vertrauen, die Klägerin wolle die Bürgschaftsforderung nicht mehr geltend machen. Das gilt auch
  107. unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie sich mit der gerichtlichen Geltendmachung der Forderung etwa vier Jahre Zeit gelassen hat.
  108. Als Rechtsanwalt musste sich der Beklagte darauf einstellen, dass die
  109. Klägerin die erst am 31. Dezember 2004 ablaufende Verjährungsfrist voll
  110. ausschöpft.
  111. 3. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt danach von der Zu-
  112. 10
  113. lassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede
  114. ab.
  115. 11
  116. a) Ließe man die Verjährungseinrede zu, so müsste der Revision
  117. stattgegeben werden. Die Hauptforderung ist seit dem 31. Dezember
  118. 2004 verjährt (§ 195 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB), weil
  119. die Klägerin nach der Kündigung des Kreditvertrages am 26. November
  120. 1996, durch die ihr Darlehensrückzahlungsanspruch fällig wurde, keinerlei verjährungsunterbrechende oder -hemmende Maßnahmen gegen die
  121. Hauptschuldnerin ergriffen hat.
  122. -7-
  123. 12
  124. Die Tatsache, dass die Hauptforderung erst nach Erhebung der
  125. Bürgschaftsklage verjährt ist, steht der Erhebung der Verjährungseinrede
  126. durch den Beklagten gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen
  127. (vgl. BGHZ 139, 214, 216 ff.). Da die Bürgschaftsforderung sich bei Erhebung der Bürgschaftsklage auch nicht wegen Wegfalls der Hauptschuldnerin verselbständigt hatte, konnte die Erhebung der Bürgschaftsklage den Verjährungseintritt nicht hemmen (vgl. dazu Senat BGHZ 153,
  128. 337, 342 f.). Die Löschung einer der beiden Gesellschafterinnen der
  129. Hauptschuldnerin führte nicht zum Wegfall der Hauptforderung. Inhaberin
  130. aller Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin ist die
  131. verbliebene Gesellschafterin geworden, gegen die die Klägerin verjährungshemmende Maßnahmen hätte ergreifen müssen.
  132. 13
  133. b) Die Frage der Zulassung der Verjährungseinrede ist gegenüber
  134. dem vom Beklagten ebenfalls geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht
  135. nach § 273 BGB vorrangig zu beantworten. Während das Zurückbehaltungsrecht im Erfolgsfall lediglich zu einer eingeschränkten Verurteilung
  136. Zug um Zug führt (§ 274 BGB), führt die Zulassung der Verjährungseinrede zur Klageabweisung.
  137. III.
  138. 14
  139. Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertritt in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404
  140. Tz. 26 f.) die Auffassung, die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene
  141. Verjährungseinrede sei nur zuzulassen, wenn einer der Ausnahmetatbestände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliege. Die Verjäh-
  142. -8-
  143. rungseinrede gehöre zu den Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige
  144. Geltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden solle.
  145. Habe sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung
  146. berufen, müsse dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verjährung eingetreten sei, deshalb
  147. grundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung
  148. getragen werden.
  149. 15
  150. Der XI. Zivilsenat, der diese Frage bisher offen gelassen hat (Urteil
  151. vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 19), möchte dieser Rechtsprechung nicht folgen und § 531 Abs. 2 ZPO nicht auf
  152. die Verjährungseinrede anwenden, wenn sie zwar erstmals in zweiter
  153. Instanz im Prozess erhoben wird, jedoch zwischen den Parteien sowohl
  154. die Erhebung der Einrede als auch die sie begründenden tatsächlichen
  155. Umstände unstreitig sind. Dies ist der Grund für die auf § 132 Abs. 3
  156. GVG beruhende Anfrage.
  157. 16
  158. 1. Nach der Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats vom
  159. 18. November 2004 (BGHZ 161, 138, 141 ff.) kann neuer unstreitiger
  160. Tatsachenvortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden.
  161. Das Berufungsgericht hat solches Vorbringen gemäß § 529 Abs. 1 ZPO
  162. seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
  163. 17
  164. Dieser Entscheidung haben sich der II. Zivilsenat (Urteil vom
  165. 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296), der III. Zivilsenat
  166. (Urteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6),
  167. der IV. Zivilsenat (Urteile vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005,
  168. 1555, 1557 und vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298,
  169. -9-
  170. 299) und der VIII. Zivilsenat (Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR
  171. 61/04, WM 2006, 1115 Tz. 5) angeschlossen.
  172. 18
  173. Dem entspricht auch die überwiegende instanzgerichtliche Rechtsprechung (OLG Hamm NJW 2003, 2325 f. zu vorprozessual erklärter
  174. Aufrechnung; OLG Nürnberg OLGR 2003, 351; OLG Oldenburg OLGR
  175. 2004, 54, 55; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020; OLG Schleswig OLGR
  176. 2005, 120, 121; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558, 560; OLG
  177. Rostock OLGR 2006, 916, 917; KG, Urteil vom 26. Januar 2007 - 6 U
  178. 128/06, juris Tz. 36; a.A. OLG München, Urteil vom 26. Oktober 2006
  179. - 19 U 2327/06, juris Tz. 43 ff., insoweit in ZIP 2006, 2122 ff. und OLGR
  180. 2007, 356 f. nicht abgedruckt) und die herrschende Meinung in der Literatur
  181. (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,
  182. ZPO
  183. 65. Aufl.
  184. § 531
  185. Rdn. 13; MünchKommZPO Aktualisierungsband/Rimmelspacher, 2. Aufl.
  186. § 531 Rdn. 14, 33; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 531 Rdn. 16; Reichold,
  187. in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 531 Rdn. 1; Saenger/Wöstmann, ZPO
  188. 2. Aufl. § 531 Rdn. 5; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 6; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 21; Schultz, BGHReport
  189. 2005, 320; s. auch Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531
  190. Rdn. 8 aE).
  191. 19
  192. 2. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob diese Rechtsprechung auch auf Einreden, die eine Partei materiell-rechtlich geltend
  193. machen muss, übertragen werden kann.
  194. 20
  195. a) Im Anschluss an die Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats
  196. (BGHZ 161, 138, 141 ff.) hat der IV. Zivilsenat (Urteil vom 19. Oktober
  197. 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299 Tz. 19) entschieden, dass die
  198. - 10 -
  199. erstmalige Berufung des Versicherers auf den Ablauf der Klagefrist nach
  200. § 12 Abs. 3 VVG in der zweiten Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden kann, wenn der Ablauf der Ausschlussfrist unstreitig ist.
  201. 21
  202. Speziell für die Einrede der Verjährung hat der III. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 19. Januar 2006 (BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6) in einem obiter dictum ausgeführt, auch eine erstmals in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede dürfe nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden, wenn die den Verjährungseintritt begründenden Umstände zwischen den Parteien unstreitig seien.
  203. 22
  204. b) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist die Meinung, die
  205. eine Zulassung der Verjährungseinrede auf der Basis unstreitigen Vorbringens befürwortet, nach Erlass des Urteils des IX. Zivilsenats (BGHZ
  206. 161, 138, 141 ff.) im Vordringen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141 f.;
  207. OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff. unter Aufgabe seiner bisherigen
  208. Rechtsprechung; OLG Stuttgart BKR 2006, 280, 285; OLG Celle
  209. NJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2006
  210. - 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; bereits vorher OLG Karlsruhe MDR 2005,
  211. 412 f. und LG Berlin Grundeigentum 2004, 690 f.).
  212. 23
  213. Diese Ansicht wird mit steigender Tendenz auch in der Literatur
  214. vertreten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl.
  215. § 531 Rdn. 13; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 214 Rdn. 3 - a.A. noch
  216. 65. Aufl.; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; v. Berg
  217. IBR 2007, 165; Deubner JuS 2007, 528, 530; Meller-Hannich NJW 2006,
  218. - 11 -
  219. 3385, 3386 ff. sowie JZ 2005, 656, 664 f.; Noethen MDR 2006, 1024,
  220. 1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707; Sohn BauR 2003, 1933 ff.; im Ergebnis
  221. auch
  222. Staudinger/Peters,
  223. BGB
  224. Neubearbeitung
  225. 2004
  226. § 214
  227. Rdn. 11 - grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 ZPO, es sei denn, die Einrede
  228. beschleunigt - wie meist - die Erledigung des Rechtsstreits).
  229. 24
  230. c) Demgegenüber wird die Auffassung des X. Zivilsenats überwiegend in älteren, vor dem Grundsatzurteil des IX. Zivilsenats (BGHZ 161,
  231. 138, 141 ff.) ergangenen instanzgerichtlichen Entscheidungen geteilt
  232. (KG KGR 2003, 392, 394; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256, 1257;
  233. OLG Oldenburg MDR 2004, 292; OLG Düsseldorf FamRZ 2004, 1222 Einrede beschränkter Erbenhaftung; OLG Frankfurt am Main OLGR
  234. 2004, 249; OLG Düsseldorf Grundeigentum 2004, 625; OLG München
  235. BauR 2004, 1982), aber auch in einigen neueren Entscheidungen vertreten (OLG Hamm MDR 2006, 695 - Einrede beschränkter Erbenhaftung;
  236. OLG München, Urteil vom 24. November 2005 - 6 U 5627/04, juris
  237. Tz. 60, insoweit in OLGR 2006, 139
  238. nicht abgedruckt; OLG Saar-
  239. brücken, Urteil vom 17. April 2007 - 4 U 431/06, juris Tz. 34 ff. - Erlass
  240. eines Überleitungsbescheids).
  241. 25
  242. In der Literatur haben sich gegen die Zulassung der erstmaligen
  243. Verjährungseinrede
  244. in
  245. der
  246. zweiten
  247. Instanz
  248. ausgesprochen:
  249. (MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. § 214 Rdn. 4; Zöller/Gummer/Heßler,
  250. ZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 22; Drossart BrBp 2004, 4, 7 f.; Lenkeit IBR
  251. 2003, 170; Walter Müller BrBp 2004, 35, 37; Herbert Roth JZ 2005, 174,
  252. 176 und JZ 2006, 9, 15; Schenkel MDR 2005, 726 ff.; Siegburg BauR
  253. 2003, 291 f.; wohl auch Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 214
  254. Rdn. 2; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 214 Rdn. 3; Stackmann
  255. - 12 -
  256. NJW 2007, 9, 10; im Ergebnis auch Gerken, in: Wieczorek/Schütze, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, 3. Aufl. § 531 Rdn. 23 - grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, es sei denn, unabhängig von der
  257. Verjährungseinrede müsste eine Zurückverweisung erfolgen, so dass der
  258. Beklagte die Einrede im ersten Rechtszug wiederholen könnte).
  259. 26
  260. 3. Nach Auffassung des XI. Zivilsenats kann ausgehend von der
  261. Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) zur
  262. Vermeidung von Wertungswidersprüchen die erstmalige Erhebung der
  263. Verjährungseinrede in der zweiten Instanz, deren Tatsachengrundlage
  264. unstreitig ist, nicht anders behandelt werden als sonstiger unstreitiger
  265. Tatsachenvortrag, der nach nahezu einhelliger Meinung nicht gemäß
  266. § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden darf. Dafür sprechen folgende
  267. Gründe:
  268. 27
  269. a)
  270. Nach
  271. der
  272. Grundsatzentscheidung
  273. des
  274. IX.
  275. Zivilsenats
  276. (BGHZ 161, 138, 142) wird vom Begriff des neuen Angriffs- und Verteidigungsmittels in § 531 Abs. 2 ZPO jedes unstreitige Vorbringen nicht erfasst, wobei die rechtliche Einordnung des Vorbringens keine Rolle
  277. spielt. Daraus folgt für die Verjährungseinrede: Wenn der Beklagte in der
  278. zweiten Instanz erstmals unbestritten vorträgt, er habe sich vorprozessual oder während des erstinstanzlichen Verfahrens außergerichtlich auf
  279. Verjährung berufen und die verjährungsbegründenden Umstände ebenfalls unstreitig sind, so ist dieses Vorbringen nach der vorgenannten
  280. Grundsatzentscheidung zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn der Beklagte die Verjährungseinrede während des zweitinstanzlichen Verfahrens außergerichtlich erhebt und diese neue Tatsache unbestritten in
  281. den Prozess einführt. Vor diesem Hintergrund ist kein stichhaltiger Grund
  282. - 13 -
  283. ersichtlich, warum eine während des zweitinstanzlichen Verfahrens im
  284. Prozess erhobene Verjährungseinrede, deren Tatsachengrundlage ebenfalls unstreitig ist, vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt werden soll.
  285. 28
  286. b) Eine Differenzierung anhand des materiell-rechtlichen Einredebegriffs, wie sie der X. Zivilsenat vornimmt, ist nicht geeignet, den oben
  287. dargestellten Wertungswiderspruch zu beseitigen. § 531 Abs. 2 ZPO unterscheidet nicht zwischen Einreden und Einwendungen. Hinsichtlich beider ist der Tatsachenstoff von den Prozessparteien in den Prozess einzuführen. So gehört beispielsweise zum Vortrag der Einwendung „Rücktritt“ auch Vortrag zur Rücktrittserklärung. Ein erst während des Berufungsrechtszuges erklärter Rücktritt ist, wenn die ihn begründende Tatsachengrundlage unstreitig ist, nach § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen. Es überzeugt nicht, dass bei unstreitiger Tatsachengrundlage die
  288. Erhebung einer Einrede in zweiter Instanz ausgeschlossen sein soll,
  289. während die Ausübung eines Gestaltungsrechts Berücksichtigung findet.
  290. In beiden Fällen verändert eine Partei die Entscheidungsbasis des Gerichts durch willentliche Ausübung eines Rechts, auf das sie sich in erster Instanz nicht gestützt hat, obwohl es ihr möglich gewesen wäre.
  291. 29
  292. c) Auch aus der Regelung des § 533 ZPO lässt sich entgegen der
  293. Ansicht des X. Zivilsenats nichts gegen die Zulassung einer erstmals
  294. zweitinstanzlich erhobenen Verjährungseinrede herleiten. Wenn nach
  295. § 533 ZPO bei unstreitigem Sachverhalt und Sachdienlichkeit sogar über
  296. einen in der Berufungsinstanz neu eingeführten Streitgegenstand zu entscheiden ist, so erscheint es im Gegenteil geboten, die Zulassung der
  297. weniger weit reichenden Verjährungseinrede nicht von strengeren Voraussetzungen abhängig zu machen als die in § 533 ZPO genannten Pro-
  298. - 14 -
  299. zesshandlungen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141, 142; s. auch MellerHannich NJW 2006, 3386, 3387).
  300. 30
  301. d) Zu berücksichtigen ist schließlich, dass § 531 Abs. 2 ZPO eine
  302. Ausnahmevorschrift ist, die vor dem Hintergrund von Art. 103 Abs. 1 GG
  303. im Interesse der materiellen Richtigkeit einer Berufungsentscheidung
  304. (vgl. BGHZ 160, 83, 92; 161, 138, 143 m.w.Nachw.) bei unstreitigem
  305. Sachvortrag kein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung des
  306. Rechtsmittelzwecks der Fehlerfeststellung und Fehlerbeseitigung ist
  307. (OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528), sondern in der Auslegung des
  308. X. Zivilsenats reinen Strafcharakter hat (vgl. dazu Rixecker NJW 2004,
  309. 705, 707; Noethen MDR 2006, 1024, 1027). Eine solche Strafe ist unter
  310. - 15 -
  311. Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips erst gerechtfertigt, wenn nachlässiges prozessuales Verhalten zu
  312. einer Verzögerung des Rechtsstreits führt.
  313. Nobbe
  314. Müller
  315. Schmitt
  316. Ellenberger
  317. Grüneberg
  318. Vorinstanzen:
  319. LG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04 OLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05 -