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  1. BUNDESGERICHTSHOF
  2. IM NAMEN DES VOLKES
  3. URTEIL
  4. VII ZR 130/11
  5. Verkündet am:
  6. 28. Juni 2012
  7. Schick,
  8. Justizangestellte
  9. als Urkundsbeamtin
  10. der Geschäftsstelle
  11. in dem Rechtsstreit
  12. Nachschlagewerk:
  13. ja
  14. BGHZ:
  15. nein
  16. BGHR:
  17. ja
  18. BGB § 121 Abs. 1; HGB § 87a Abs. 3 Satz 2, § 92 Abs. 2
  19. a) Im Fall der Stornoabwehr notleidender Versicherungsverträge mittels Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter genügt das Versicherungsunternehmen seiner Nachbearbeitungspflicht nicht, wenn es den Versicherungsvertreter nicht unverzüglich auf die Gefahr einer Stornierung hinweist.
  20. b) Dem Versicherungsunternehmen ist gestattet, sich in angemessener Zeit eine
  21. gewisse Klarheit zu verschaffen, ob Anhaltspunkte für eine Vertragsgefährdung
  22. vorliegen, und die Entscheidung zu treffen, ob es eigene Nachbearbeitungsmaßnahmen ergreift oder sich darauf beschränkt, dem Versicherungsvertreter
  23. die sich abzeichnende Stornogefahr mitzuteilen.
  24. c) Die bloße Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Nachfolger des
  25. ausgeschiedenen Versicherungsvertreters ist keine ausreichende Maßnahme
  26. der Stornogefahrabwehr.
  27. BGH, Urteil vom 28. Juni 2012 - VII ZR 130/11 - OLG Zweibrücken
  28. LG Frankenthal (Pfalz)
  29. -2-
  30. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
  31. vom 28. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick, den Richter Halfmeier und den Richter Kosziol
  32. für Recht erkannt:
  33. Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des
  34. Rechtsmittels im Übrigen - das Urteil des 8. Zivilsenats des
  35. Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 24. Mai 2011
  36. im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der
  37. Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz)
  38. vom 25. November 2008 in Höhe von 49.325,52 € nebst Zinsen
  39. zurückgewiesen worden ist.
  40. Der Rechtsstreit wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
  41. Von Rechts wegen
  42. Tatbestand:
  43. 1
  44. Die Parteien streiten über die Pflicht zur Rückzahlung von Provisionsvorschüssen. Die Klägerin ist ein Versicherungsunternehmen. Der Beklagte war
  45. aufgrund eines Mehrfachagenturvertrags von Februar 1999 bis zu seinem Aus-
  46. -3-
  47. scheiden zum 30. September 2005 für die Klägerin als Versicherungsvertreter
  48. tätig.
  49. 2
  50. Die Klägerin verlangt die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen für eine Reihe von Versicherungsverträgen mit der Begründung, diese Vertragsverhältnisse seien nach Beendigung des Versicherungsvertretervertrages mit dem
  51. Beklagten storniert worden. Die Klägerin macht zum einen geltend, dass sie bis
  52. zum Ausscheiden des Beklagten Stornogefahrmitteilungen rechtzeitig an ihn
  53. versandt habe. Zum anderen trägt sie vor, dass eigene Stornoabwehrmaßnahmen nach Ausscheiden des Beklagten erfolglos geblieben seien.
  54. 3
  55. Nach Verrechnung eines dem Beklagten zustehenden Guthabens in Höhe von 66.301,79 € hat die Klägerin in erster Instanz zuletzt 121.668,19 € zuzüglich Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
  56. 4
  57. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Forderung in zwei Fallgruppen unterteilt und zu diesem Zweck zwei tabellarische Aufstellungen mit einer
  58. stichwortartigen Zusammenstellung stornierter Einzelverträge überreicht. Bei
  59. der ersten Gruppe (Anlage K 11) handelt es sich nach der Darstellung der Klägerin um diejenigen Verträge, für die bis zum Ausscheiden des Beklagten Stornogefahrmitteilungen an ihn versandt worden seien. Insoweit hat die Klägerin
  60. eine Restforderung von 44.655,33 € errechnet (110.957,12 € abzüglich des
  61. Guthabens des Beklagten in Höhe von 66.301,79 €).
  62. 5
  63. Die zweite Fallgruppe (Anlage K 12) betrifft diejenigen stornierten Verträge, bei denen die Klägerin der Auffassung ist, nach Ausscheiden des Beklagten
  64. eine ausreichende eigene Nachbearbeitung vorgenommen zu haben; die Klägerin hat ihren Anspruch insoweit mit 58.306,39 € beziffert. Zusammen mit einer weiteren Forderung in Höhe von 1.920 € hat die Klägerin mit der Berufung
  65. zuletzt 104.781,72 € verlangt.
  66. -4-
  67. 6
  68. Die Berufung hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin Provisionsrückzahlungsansprüche in Höhe
  69. von noch 101.197,58 € weiter.
  70. Entscheidungsgründe:
  71. 7
  72. Die Revision führt teilweise zur Aufhebung des angefochtenen Urteils
  73. und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg.
  74. I.
  75. 8
  76. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
  77. 9
  78. Der Beklagte sei nicht zur Rückgewähr der streitgegenständlichen Provisionsvorschüsse verpflichtet. Soweit ein Rückzahlungsanspruch in Betracht
  79. komme, stehe dem ein weit übersteigendes Guthaben des Beklagten entgegen.
  80. In den übrigen Fällen scheide ein Rückzahlungsanspruch aus, denn die Klägerin habe die Auflösung der vom Beklagten vermittelten Versicherungsverträge
  81. zu vertreten. Sie habe nicht schlüssig vorgetragen, ihrer Nachbearbeitungspflicht ausreichend nachgekommen zu sein.
  82. -5-
  83. 10
  84. In der ganz überwiegenden, vom Berufungsgericht im Einzelnen näher
  85. bezeichneten Zahl der Fälle der ersten Gruppe, habe die Klägerin Stornogefahrmitteilungen - von ihr als "Bearbeitungsaufträge" bezeichnet - an den Beklagten erst Wochen nach dem ersten Anzeichen für ein Notleidendwerden des
  86. jeweiligen Versicherungsvertrags versandt. Dies könne nicht als rechtzeitig angesehen werden. Mit Rücksicht auf das Provisionsinteresse des Beklagten sei
  87. die Klägerin gehalten gewesen, unverzüglich nach dem ersten Anzeichen für
  88. eine Stornogefahr tätig zu werden. Im Hinblick auf den bestmöglichen Chancenerhalt für den Versicherungsvertreter müsse dem Versicherer abverlangt
  89. werden, unverzüglich nach dem ersten Anzeichen für eine Stornogefahr zu entscheiden, ob er selbst (in der gebotenen Weise) tätig werde oder ob er dem
  90. Versicherungsvertreter den Versuch einer Vertragsrettung überlasse; sodann
  91. müsse der Versicherer unverzüglich handeln. Als nicht zulässig müsse es angesehen werden, zunächst selbst standardisierte Schreiben zu versenden und
  92. - bei ausbleibendem Erfolg - erst Wochen nach dem ersten "Krisenanzeichen"
  93. dem Versicherungsvertreter eine Gefahrmitteilung zukommen zu lassen.
  94. 11
  95. In den übrigen Fällen der ersten Fallgruppe ergebe eine Addition der
  96. nicht verdienten Provisionsanteile einen Gesamtbetrag von 17.768,95 €, der
  97. weit hinter dem Guthaben des Beklagten zurückbleibe.
  98. 12
  99. Im Hinblick auf die zweite Fallgruppe könne dem Vortrag der Klägerin
  100. nicht entnommen werden, dass sie (unverzüglich) versucht habe, mit ihren
  101. Kunden persönlich Kontakt aufzunehmen. Zwar seien Bemühungen der Klägerin in bestimmten Fällen (Insolvenz des Versicherungsnehmers, Prämienherabsetzung, Umzug ohne Ummeldung, Einrichtung einer Vormundschaft) von
  102. vornherein nicht erforderlich gewesen, weil sie nicht zur Rettung des Vertrags
  103. geführt hätten. Die Summe der insoweit in Rede stehenden Provision
  104. -6-
  105. (4.982,23 €) bleibe jedoch deutlich hinter dem noch nicht "verbrauchten" Guthaben des Beklagten zurück.
  106. 13
  107. Auf eine tatsächliche Vermutung dafür, dass über die genannten Fälle
  108. hinaus ein Teil der streitgegenständlichen Versicherungsverträge selbst bei
  109. ordnungsgemäßer Nachbearbeitung nicht zu retten gewesen sei, habe die Klägerin sich nicht berufen. Dementsprechend trage sie weder Anhaltspunkte vor,
  110. die eine solche Vermutung begründen könnten, noch solche, die die Einschätzung eines Prozentsatzes zuließen.
  111. II.
  112. 14
  113. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten
  114. Stand.
  115. 15
  116. Gemäß § 87a Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 2 HGB entfällt
  117. der Anspruch des Handels- bzw. Versicherungsvertreters auf Provision im Falle
  118. der Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, wenn und soweit
  119. die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Die Nichtausführung (Stornierung) des Vertrags ist schon dann von
  120. dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten, wenn es notleidende Verträge in gebotenem Umfang nachbearbeitet hat. Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Versicherungsunternehmen kann entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr
  121. ergreifen, die dann freilich nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, oder
  122. sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst
  123. -7-
  124. nachzubearbeiten (BGH, Urteile vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, NJW
  125. 2011, 1590 Rn. 15; vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, NJW-RR 2005, 1196,
  126. unter II 4; und VIII ZR 237/04, juris Rn. 14; vom 12. November 1987 - I ZR 3/86,
  127. NJW-RR 1988, 546; vom 19. November 1982 - I ZR 125/80, VersR 1983, 371;
  128. jeweils m.w.N.).
  129. 16
  130. Den Versicherer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er eine
  131. ordnungsgemäße Nachbearbeitung des notleidenden Versicherungsvertrags
  132. vorgenommen hat (BGH, Urteile vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, aaO
  133. Rn. 23; vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, aaO; und VIII ZR 237/04, aaO
  134. Rn. 14; vom 12. November 1987 - I ZR 3/86, aaO unter II 1; vom 19. November 1982 - I ZR 125/80, aaO unter I 2 b; Thume in: Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Bd. 1, 4. Aufl., 2012, Kap. V Rn. 532). Von
  135. diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht zwar zutreffend ausgegangen, hat
  136. sie aber nicht frei von Rechtsfehlern angewandt.
  137. 17
  138. 1. Dem Berufungsgericht kann nach den bisherigen Feststellungen nicht
  139. darin gefolgt werden, das Provisionsrückzahlungsbegehren der Klägerin scheitere im Hinblick auf die stornierten Verträge der ersten Fallgruppe überwiegend
  140. bereits daran, dass sie dem Beklagten bis zu seinem Ausscheiden keine rechtzeitigen Stornogefahrmitteilungen habe zukommen lassen.
  141. 18
  142. a) Entschließt sich der Versicherer, der bei einem Versicherungsvertrag
  143. bestehenden Stornogefahr durch die Versendung einer Stornogefahrmitteilung
  144. an den Versicherungsvertreter entgegenzuwirken, und sendet er zu diesem
  145. Zweck eine Mitteilung, die diesen von ihrem Inhalt her in die Lage versetzt, seinerseits Abwehrmaßnahmen gegen die Stornogefahr zu ergreifen, so rechtzeitig an den Versicherungsvertreter, dass bei normalem Verlauf mit deren rechtzeitigem Eingang zu rechnen ist, so ist der Versicherer seiner Pflicht zur Stor-
  146. -8-
  147. nogefahrabwehr in ausreichendem Maße nachgekommen (BGH, Urteil vom
  148. 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, aaO, Rn. 24). Der Versicherer muss die
  149. Mitteilung so rechtzeitig versenden, dass der Vertreter sich sinnvoll und mit
  150. Aussicht auf Erfolg um eine Rettung des Vertrags bemühen kann (BGH, Urteil
  151. vom 19. November 1982 - I ZR 125/80, aaO unter I 2 b cc; Löwisch in:
  152. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92 Rn. 21). Das hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt.
  153. 19
  154. b) Im Ansatz zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts,
  155. dass der Versicherer, sofern er den Vertrag nicht selbst nachbearbeiten will,
  156. sondern den Weg wählt, den Versicherungsvertreter von der Vertragsgefährdung in Kenntnis zu setzen, diesen unverzüglich auf die Gefahr der Stornierung
  157. des betroffenen Versicherungsvertrags hinzuweisen hat (so auch Emde, Vertriebsrecht, 2. Aufl., § 92 HGB Rn. 18, unter Hinweis auf Mecklenbrauck, VersR
  158. 2006, 1157, 1161). Dies folgt aus der dem Versicherungsvertreter gegenüber
  159. bestehenden Treuepflicht (zur gegenseitigen Treuepflicht im Recht der Handelsvertreter siehe BGH, Urteil vom 18. Juni 1964 - VII ZR 254/62, BGHZ 42,
  160. 59, 61 f.; Thume, aaO, Kap. IV Rn. 75 ff.). Wenn der Versicherungsvertreter
  161. eine realistische Chance haben soll, den Vertrag zu retten, müssen ihm Stornogefahrmitteilungen so bald wie möglich zugesandt werden.
  162. 20
  163. c) Unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB), erfolgt eine Handlung nur, wenn sie innerhalb einer nach den Umständen des
  164. Einzelfalls zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungszeit vorgenommen wird
  165. (BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - VII ZR 17/07, NJW 2008, 985 Rn. 18; BGH,
  166. Beschluss vom 15. März 2005 - VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869 unter II 1a,
  167. jeweils m.w.N.). Der Versicherer, der den Weg der Stornogefahrmitteilung
  168. wählt, muss sich daher so bald, wie es ihm nach den Umständen möglich und
  169. zumutbar ist, gegenüber dem Versicherungsvertreter erklären. Die Revisions-
  170. -9-
  171. erwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die Aussichten auf "Rettung" des
  172. Vertrags nach der Lebenserfahrung sinken, je mehr Zeit verstreicht. Die Anforderungen an den Versicherer dürfen dabei nicht überspannt werden, sondern
  173. müssen sich unter tatrichterlicher Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und angemessener Abwägung der Interessen beider Parteien im Rahmen des objektiv Zumutbaren halten. Der Revision ist darin zuzustimmen, dass
  174. der Versicherer in der Regel nicht bereits nach dem ersten Scheitern des Einzugs von Versicherungsbeiträgen eine Stornogefahrmitteilung versenden muss.
  175. Dies lässt nicht ohne Weiteres schon eine Vertragsgefährdung besorgen. Es ist
  176. dem Versicherer gestattet, sich in angemessener Zeit eine gewisse Klarheit zu
  177. verschaffen, ob Anhaltspunkte für eine Vertragsgefährdung vorliegen, und die
  178. Entscheidung zu treffen, ob er eigene Nachbearbeitungsmaßnahmen ergreift
  179. oder sich darauf beschränkt, dem Versicherungsvertreter die sich abzeichnende
  180. Stornogefahr mitzuteilen, wobei der Versicherungsvertreter die für die Nachbearbeitung notwendigen Informationen erhalten muss. Danach ist es nicht zu
  181. beanstanden, wenn der Versicherer in einem standardisierten Schreiben um
  182. Überprüfung der Bankverbindung bittet, wenn die Lastschrift nicht eingelöst
  183. wird. Ergibt sich nach diesem Klärungsversuch eine Stornogefahr - was regelmäßig anzunehmen sein dürfte, wenn eine Reaktion auf die standardisierte Anfrage in angemessener Frist nicht erfolgt - darf der Versicherer mit der entsprechenden Mitteilung an den Vertreter in der Regel nicht mehr als zwei Wochen
  184. abwarten.
  185. 21
  186. d) Das Berufungsgericht hat diese Anforderungen an die Rechtzeitigkeit
  187. einer Stornogefahrmitteilung nicht beachtet. Das angefochtene Urteil ist daher
  188. insoweit aufzuheben, und zwar im Umfang von 44.343,29 €, nachdem die Klägerin im Revisionsverfahren die Einzelforderung mit der Nummer 106 in Höhe
  189. von 312,04 € nicht mehr weiterverfolgt (44.655,33 € minus 312,04 €). Dem Senat ist eine eigene Entscheidung nicht möglich. Das Berufungsgericht hat ledig-
  190. - 10 -
  191. lich die pauschale Feststellung getroffen, dass die Klägerin Stornogefahrmitteilungen "erst Wochen nach dem ersten Anzeichen für ein Notleidendwerden des
  192. jeweiligen Versicherungsvertrags" versandt hat. Diese Begründung des Berufungsurteils enthält nicht genügend tatsächliche Substanz und ermöglicht es
  193. dem Senat nicht, eine hinreichende Beurteilung vorzunehmen. Das Berufungsgericht hat in keinem Einzelfall differenzierte Feststellungen getroffen, worin es
  194. Anzeichen für die Besorgnis einer Vertragsgefährdung gesehen hat, welche
  195. Informationen die Klägerin darüber gewonnen hat und wann sie diese dem Beklagten mitgeteilt hat.
  196. 22
  197. 2. Im Hinblick auf die der zweiten Fallgruppe zugeordneten Verträge
  198. bleibt die Revision überwiegend ohne Erfolg.
  199. 23
  200. a) Zu Unrecht meint die Revision, dass es für eine ordnungsgemäße
  201. Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge durch den Versicherer
  202. genüge, wenn dieser dem Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters Stornierungsgefahrmitteilungen übermittelt. Mit diesem bereits erstinstanzlichen gehaltenen Vortrag der Klägerin hat das Berufungsgericht sich zwar
  203. nicht auseinandergesetzt. Dies ist jedoch im Ergebnis unschädlich.
  204. 24
  205. Sieht der Versicherer von einer Stornogefahrmitteilung an den bisherigen
  206. Versicherungsvertreter ab und nimmt er sein Recht wahr, andere Maßnahmen
  207. zu ergreifen, müssen diese nach Art und Umfang ausreichend sein. Insoweit
  208. kann der Versicherer zwar auch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters mit der Nachbearbeitung beauftragen. Dies ist auch in der
  209. Rechtsprechung der Oberlandesgerichte nicht beanstandet worden (siehe OLG
  210. Schleswig, BeckRS 2010, 06907; OLG Brandenburg, BeckRS 2009, 15961;
  211. OLG Celle, OLGR 2001, 267; OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 469). Allerdings
  212. weist die Revisionserwiderung zu Recht darauf hin, dass die bloße Versendung
  213. - 11 -
  214. einer Stornogefahrmitteilung an den Bestandsnachfolger keine ausreichende
  215. Maßnahme ist. Ein auch darauf gerichtetes Wahlrecht des Versicherers gibt es
  216. - anders als die Revision meint - nicht und ist in der Rechtsprechung auch nicht
  217. gebilligt worden. Denn der Bestandsnachfolger wird den Schwerpunkt seiner
  218. Tätigkeit aus Gründen des eigenen Provisionsinteresses darauf setzen, Neuverträge abzuschließen und nicht dem Provisionsinteresse seines Vorgängers
  219. dienen wollen (vgl. Mecklenbrauck, aaO). Daher muss der Versicherer weiteren
  220. Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen
  221. Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit halten. Daran hat die Klägerin es fehlen lassen. Die Revision vermag keinen vom Berufungsgericht etwa in diesem Zusammenhang übergangenen Sachvortrag aufzuzeigen.
  222. 25
  223. b) Das Berufungsurteil unterliegt allerdings auch im Hinblick auf die von
  224. ihm der zweiten Fallgruppe zugeordneten Versicherungsverträge der Aufhebung, soweit das Berufungsgericht das Rechtsmittel in Höhe von 4.982,23 €
  225. zurückgewiesen hat. Das betrifft die Verträge mit den Nummern 46, 142, 147,
  226. 161, 183, 186, 189, 205, 206, 215 und 220. Das Berufungsgericht geht insoweit
  227. davon aus, dass Nachbearbeitungsbemühungen in den vorbezeichneten Fällen
  228. nicht zum Erfolg geführt hätten. Es hat jedoch angenommen, dass die Summe
  229. der insoweit in Rede stehenden zurückgeforderten Provision hinter dem Guthaben des Beklagten zurückbleibe. Dies steht jedoch derzeit nicht mit genügender
  230. Sicherheit fest. Ob das Guthaben des Beklagten etwaige Rückzahlungsansprüche der Klägerin übersteigt, hängt davon ab, ob und in welchem Umfang sich
  231. Provisionsrückzahlungsansprüche aus den stornierten Verträgen der ersten
  232. Fallgruppe herleiten lassen.
  233. 26
  234. c) Die Revision bleibt ohne Erfolg, soweit sie geltend macht, dass die
  235. Klägerin darüber hinaus bei zahlreichen weiteren Verträgen der zweiten Fall-
  236. - 12 -
  237. gruppe nicht zur Nachbearbeitung verpflichtet gewesen sei. Dies hat die Klägerin in den Tatsacheninstanzen schriftsätzlich nicht geltend gemacht. Insoweit
  238. handelt es sich, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, um neuen
  239. Sachvortrag, der gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO in der Revisionsinstanz unzulässig ist. In den Tatsacheninstanzen etwa übergangenen Sachvortrag der
  240. Klägerin zeigt die Revision nicht auf. Nachdem die Klägerin in der Berufung ihren Sachvortrag nur auf die Fälle bezogen hat, in denen eine Stornomitteilung
  241. an den Beklagten rechtzeitig erfolgt und eine Nachbearbeitung durch die Klägerin vorgenommen worden sein soll, war das Berufungsgericht nicht gehalten,
  242. von sich aus die von der Klägerin überreichten Tabellenwerke unter diesem von
  243. der Klägerin schriftsätzlich nicht geltend gemachten Gesichtspunkt
  244. der ent-
  245. behrlichen Nachbearbeitung zu prüfen. Die von der Klägerin ausdrücklich erwähnten Fälle der entbehrlichen Nachbearbeitung hat das Berufungsgericht
  246. berücksichtigt.
  247. 27
  248. 3. Das Berufungsgericht hat eine tatsächliche Vermutung zugunsten der
  249. Klägerin, dass für eine bestimmte Anzahl von Stornofällen eine Nachbearbeitung erfolglos geblieben wäre, entgegen der Ansicht der Revision im Ergebnis
  250. zutreffend verneint. Zwar wäre ein etwaiger Erfahrungssatz bzw. eine tatsächliche Vermutung zu berücksichtigen, auch ohne dass die Klägerin sich ausdrücklich darauf beruft (vgl. MünchKommZPO/Prütting, 3. Aufl., § 284 Rn. 44;
  251. HK-ZPO/Saenger, 4. Aufl., § 284 Rn. 14; Laumen in: Prütting/Gehrlein, ZPO,
  252. 4. Aufl., § 284 Rn. 19). Für eine derartige Vermutung fehlen im Streitfall jedoch
  253. jegliche tatsächlichen Anhaltspunkte. Die Revision kann sich insoweit nicht mit
  254. Erfolg auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. November 1982
  255. (I ZR 125/80, aaO) stützen. In der vorgenannten Fallgestaltung lagen - anders
  256. als im hier gegebenen Fall - aufgrund bestimmter Umstände konkrete Anhaltspunkte für die Annahme einer im Rahmen des § 287 ZPO zu berücksichtigenden tatsächlichen Vermutung vor. Auf diese Besonderheit hat der Bundesge-
  257. - 13 -
  258. richtshof bereits hingewiesen (Urteil vom 11. Dezember 1986 - I ZR 3/86, aaO
  259. unter II 4). Ein Anspruch der Klägerin ist auch in Form eines Mindestbetrags
  260. nicht gegeben, weil nicht einmal eine Mindestschätzung als solche möglich erscheint, nachdem in den Tatsacheninstanzen keinerlei brauchbare Anhaltspunkte hierfür dargetan worden sind.
  261. III.
  262. 28
  263. Der Senat kann in der Sache nicht insgesamt selbst entscheiden. Das
  264. Berufungsurteil war gemäß §§ 562, 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO im Umfang
  265. von 49.325,52 € (44.343,29 € plus 4.982,23 €) aufzuheben und die Sache insoweit zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
  266. 29
  267. Die Zurückweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, darauf hinzuwirken, dass die Klägerin ihren bisher nur stichpunktartigen Sachvortrag zur
  268. Besorgnis von Vertragsgefährdungen und den von ihr daraufhin veranlassten
  269. Maßnahmen vertieft. Zudem wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung Gelegenheit haben, auch den weiteren Sachvortrag der Klägerin zu würdigen, dass sie auch bei einigen Verträgen der ersten Fallgruppe, nämlich den-
  270. - 14 -
  271. jenigen mit den Nummern 16, 23, 29, 37, 43, 52, 54, 55, 59, 63, 73, 117, 140,
  272. 150, 157 und 158, aus von ihr näher vorgetragenen Gründen nicht zur Nachbearbeitung verpflichtet gewesen sei.
  273. Kniffka
  274. Safari Chabestari
  275. Halfmeier
  276. Eick
  277. Kosziol
  278. Vorinstanzen:
  279. LG Frankenthal (Pfalz), Entscheidung vom 25.11.2008 - 7 O 50/07 OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 24.05.2011 - 8 U 158/08 -