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BGHR: ja

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 34/11

Verkündet am:
6. Oktober 2011
Freitag
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Oktober 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter
Dr. Herrmann, Wöstmann, Hucke und Seiters

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des
Kammergerichts vom 17. September 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten als
ihren ehemaligen Rechtsanwalt geltend, weil dieser ihr zustehende Ansprüche
gegen den Notar B.

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pflichtwidrig habe verjähren lassen.

Die Klägerin war Eigentümerin eines 3.731 m² großen Grundstücks. Dieses verkaufte sie am 11. November 1993 an die H.

Grundstücksgesell-

schaft in Gründung zu einem Preis von 1.010.000 DM. Der Kaufvertrag, dessen
§ 10 eine Belastungsvollmacht zugunsten der Käuferin zum Gegenstand hatte,

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wurde von dem Notar B.
H.

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beurkundet. Für die Käuferin trat der Zeuge

als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer auf.

Am 16. November 1993 teilte der Zeuge H.

der Klägerin mit, dass

zur Beschleunigung der Vertragsabwicklung noch eine Abtretung erforderlich
sei, die einen weiteren Notartermin notwendig mache, der für den 19. November 1993 vorgesehen sei. Anwesend war neben der Klägerin auch der Zeuge
H.

. In dem Termin beurkundete der Notar B.

zum einen die Er-

klärung der Klägerin zur Bestellung einer verzinslichen Eigentümerbriefgrundschuld in Höhe von 4 Mio. DM nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung und
beglaubigte zum anderen anschließend die Unterschrift der Klägerin unter einer
ihr vorgelegten schriftlichen Erklärung, der zufolge sie die Grundschuld an die
Grundstückskäuferin abtrat und sich mit der Aushändigung des Grundschuldbriefs an diese einverstanden erklärte.

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Die Grundschuld und die Abtretung wurden auf Antrag des Notars B.
vom 22. November 1993 am 5. Januar 1994 im Grundbuch eingetragen. Im Folgenden wurde die Grundschuld aufgeteilt. In Höhe eines Teilbetrags
von 900.000 DM trat die H.

Grundstücksgesellschaft mbH die Grund-

schuld an einen Rechtsanwalt ab, der sie ein weiteres Mal abtrat. Auf Betreiben
des letzten (dritten) (Teil-)Grundschuldzessionars wurde das Grundstück
zwangsversteigert. Der Zeuge H.

und die Grundstückskäuferin waren ver-

mögenslos. Zahlungen auf den Kaufpreis des Grundstücks erhielt die Klägerin
nicht.

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Bereits vor Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens hatte die
Klägerin den Beklagten als Rechtsanwalt unter anderem mit der Prüfung und
gegebenenfalls Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den

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Notar B.

beauftragt. Er forderte sodann den Notar zur Stellungnahme

auf. Mit Schreiben vom 3. März 1998 teilte der Haftpflichtversicherer des Notars
dem Beklagten mit, keine Pflichtverletzung zu sehen und verwies zugleich auf
die Subsidiarität der Notarhaftung nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO. In einem
persönlichen Gespräch am 21. Januar 2003 wies der Beklagte die Klägerin
schließlich darauf hin, dass Ansprüche gegen den Notar verjährt seien.

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Die Klägerin hat Klage erhoben wegen eines Schadensersatzanspruchs
in Höhe von 291.753,15 € nebst Zinsen seit Klagezustellung. Das Landgericht
hat der Klage stattgegeben.

7

Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.

8

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin,
mit der sie ihren Klageanspruch weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin
gegen den Beklagten verneint. Es habe kein Amtshaftungsanspruch gegen den
Notar aus § 19 Abs. 1 BNotO bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisauf-

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nahme über den Verlauf des Beurkundungstermins habe die Klägerin nicht den
Beweis führen können, dass sie nicht hinreichend über die Gefahren der Beurkundung der Grundschuld und die Beglaubigung der Abtretungserklärung aufgeklärt worden sei. Auch unter dem Gesichtspunkt einer ungesicherten Vorleistung seitens der Klägerin an die Käuferin des Grundstücks durch die genannte
Beurkundung und Beglaubigung liege kein Pflichtenverstoß des Notars vor. Eine Belehrungspflicht wegen ungesicherter Vorleistungen erscheine bereits deshalb zweifelhaft, weil eine solche Pflicht nur entstehen könne, wenn Hauptleistungspflichten betroffen seien; dies sei vorliegend hinsichtlich der Grundschuldbestellung und der Abtretung nicht der Fall gewesen. Das könne jedoch dahingestellt bleiben, denn der Beklagte wende gegen die Annahme einer doppelten
Belehrungspflicht erheblich ein, dass es Sicherungsmöglichkeiten, die der Notar
zur Vermeidung des Risikos der ungesicherten Vorleistung hätte vorschlagen
können und die zudem von der Vertragspartnerin der Klägerin, der Käuferin des
Grundstücks, akzeptiert worden wären, nicht gegeben habe. Hierzu habe die
insoweit darlegungsbelastete Klägerin nichts vorgetragen. Gebe es aber keine
Sicherungsmöglichkeit zur Vermeidung einer ungesicherten Vorleistung, so
könne der Notar in dieser Hinsicht nicht belehren. Insoweit scheide eine Pflichtverletzung des Notars aus.

II.

11

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision der Klägerin führt deshalb zur Aufhebung des
angefochtenen Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht.

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12

Zum derzeitigen Zeitpunkt kann ein Anspruch der Klägerin gegen den
Beklagten wegen Pflichtverletzung aus dem Anwaltsvertrag nicht verneint werden. Der Klägerin stand ein Schadensersatzanspruch nach § 19 Abs. 1 BNotO
gegen den Notar zu, den der Beklagte unter Verstoß gegen seine Pflichten aus
dem Anwaltsvertrag hat verjähren lassen.

13

1.

Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts hat der Notar seine

Amtspflichten bei der Beurkundung der Eigentümergrundschuld und der Beglaubigung der Unterschrift unter der Abtretungserklärung verletzt.

14

a) Nach § 17 Abs. 1 BeurkG soll der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite
des Geschäfts belehren und die Erklärung klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel
vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt
werden.

15

Diese Belehrungspflicht gilt nicht nur für die Bestellung der Grundschuld,
sondern auch für die Beglaubigung der Unterschrift unter die Abtretungserklärung der Eigentümergrundschuld an die Grundstückskäuferin, weil der Notar es
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts übernommen hatte, den Text
der Abtretungserklärung zu formulieren (vgl. Senatsurteil vom 11. November
2004 - III ZR 63/04, NJW-RR 2005, 1003, 1004).

16

Zur rechtlichen Tragweite im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG gehört es auch, dass in dem Fall, dass eine Vertragspartei bei einem gegenseitigen Vertrag eine ungesicherte Vorleistung erbringt, in zweifacher Hinsicht vom
Notar zu belehren ist. Der Notar hat zum einen über die Folgen zu belehren, die

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im Fall der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (zweite Pflicht) (Senatsurteil vom 24. Januar 2008
- III ZR 156/07, NJW 2008, 1319 Rn. 10 mwN). Ist ein gesicherter Leistungsaustausch zwischen den Urkundsbeteiligten beabsichtigt, ist dieser nicht gewährleistet, wenn dem einen Vertragsteil nach der rechtlichen Anlage des Geschäfts angesonnen wird, seine Leistung zu erbringen, ohne dass sichergestellt
ist, dass er die Gegenleistung des anderen Vertragsteils erhält. Verwirklicht sich
das darin liegende Risiko, ist der rechtliche Erfolg des Geschäfts ein anderer
als er von den Parteien gewollt war (Senatsurteil aaO mwN).

17

b) Zwar beschränkt sich die Belehrungspflicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG
grundsätzlich auf das konkret zu beurkundende Geschäft, hier also auf die
Grundschuldbestellung nebst anschließender Beglaubigung der Abtretungserklärung. Dabei handelt es sich auf den ersten Blick nicht um ein Austauschgeschäft. Im vorliegenden Fall darf jedoch der unmittelbare Zusammenhang mit
dem knapp eine Woche zuvor geschlossenen Grundstückskaufvertrag nicht
außer Acht gelassen werden. Die Abtretung der Eigentümergrundschuld selbst
ist ausweislich der Abtretungserklärung ohne Gegenleistung erfolgt. Ersichtlich
handelt es sich hier aber um eine Maßnahme zum Vollzug des bereits geschlossenen Grundstückskaufvertrags. Dieser war noch nicht abgewickelt, sondern der Notar war nach § 13 des notariellen Grundstückskaufvertrags mit der
Abwicklung des Vertrags beauftragt und stand auch insoweit noch in einem
Pflichtenverhältnis zu den Urkundsbeteiligten des Grundstückskaufvertrags und
hier insbesondere zur Klägerin. Der Zusammenhang mit dem Kaufvertrag war
dem beurkundeten Notar bekannt. In einem solchen Fall sind jedoch auch hinsichtlich der nachfolgenden Beurkundung die Belehrungspflichten nach § 17
Abs. 1 BeurkG zur Tragweite des Geschäfts unter Berücksichtigung des zuvor

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geschlossenen Grundstückkaufvertrags zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom
15. April 1999 - IX ZR 93/98, NJW 1999, 2188, 2189). Erbringt deshalb infolge
der später vorgenommenen Beurkundung eine der Parteien des Grundstückkaufvertrags eine ungesicherte Vorleistung, so trifft den Notar anlässlich dieser
nachfolgenden Amtshandlung die doppelte Belehrungspflicht hinsichtlich der
daraus entstehenden Risiken und bezüglich der Frage einer möglichen Absicherung (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 1999 aaO).

18

c) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit der Bestellung der Eigentümergrundschuld und deren Abtretung eine ungesicherte Vorleistung hinsichtlich
des Grundstückskaufvertrags erbracht. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich hier auch nicht nur um eine bloße Nebenpflicht
aus dem Grundstückskaufvertrag, der neben der (Haupt-)Verpflichtung zur
Übertragung des Grundstücks keine besondere Bedeutung zukommt. Die Bestellung einer den Grundstückswert ausschöpfenden Grundschuld zugunsten
des Gläubigers kommt der Übereignung des Grundstücks nahe, weil sich der
Erwerber den wirtschaftlichen Wert des Grundstücks bereits jetzt zu Nutzen
macht und diesen in sein Vermögen überführt (vgl. BGH, Urteil vom 15. April
1999 aaO). Im vorliegenden Fall betrug der Kaufpreis 1.010.000 DM für das
Grundstück, während die Eigentümergrundschuld in Höhe von 4 Mio. DM bestellt wurde. Diese Vorleistung war ungesichert, weil die Kaufpreiszahlung an
die Klägerin durch den Grundstückskäufer nicht gesichert war. Letztlich hat sich
das darin liegende Risiko, das Grundstück infolge der Vollstreckung aus der
abgetretenen Eigentümergrundschuld ohne Erhalt des Kaufpreises zu verlieren,
verwirklicht. Demgemäß geht auch die Gegenrüge des Beklagten fehl, die Beurkundung der Eigentümergrundschuld und die Beglaubigung der Unterschrift
unter der Abtretungserklärung beträfen keine Austauschgeschäfte, so dass
deshalb keine ungesicherte Vorleistung vorliege.

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d) Da hier eine ungesicherte Vorleistung seitens der Klägerin erfolgte,
war der Notar gehalten, die Klägerin anlässlich der Beurkundung der Grundschuldbestellung und der Beglaubigung der Unterschrift unter die Abtretung der
Eigentümergrundschuld hinsichtlich der daraus folgenden Risiken zu belehren.
Das Berufungsgericht ist aufgrund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, dass eine hinreichende Belehrung über die Risiken der Beurkundung
der Grundschuldbestellung und der Beglaubigung der Abtretung erfolgt sei, weil
der Klägerin der entgegenstehende Beweis nicht gelungen sei. Dies genügt
jedoch nicht, um eine Pflichtverletzung des Notars zu verneinen. Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Notar den zweiten Teil der geschuldeten Belehrung, die Pflicht zum Aufzeigen von Wegen, wie das Risiko
vermieden werden kann, nicht erfüllt. Der Notar hat in seiner persönlichen Vernehmung als Zeuge vor dem Berufungsgericht eine solche Belehrung auch
nicht wiedergegeben. Dass eine solche erfolgt sei, wird auch vom Beklagten
nicht behauptet.

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Diese Pflicht entfiel entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
auch nicht deshalb, weil es keine Sicherungsmöglichkeiten gegeben und die
Klägerin keine solchen aufgezeigt habe. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus den Umständen des hier konkret vorliegenden
Sachverhalts unmittelbar, dass hinreichende Sicherungsmöglichkeiten zu Gebote standen, auf die der Notar hätte hinweisen müssen. Der Vollzug der Eintragung der Eigentümergrundschuld einschließlich deren Abtretung an die
Grundstückskäuferin hätte unschwer davon abhängig gemacht werden können,
dass die Kaufpreiszahlung sichergestellt worden wäre. Der Notar hätte die Antragstellung hinsichtlich des grundbuchmäßigen Vollzugs der Grundschuldbe-

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stellung und der Abtretung von der Hinterlegung des Grundstückskaufpreises
auf ein Notaranderkonto bei ihm abhängig machen können.

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Die Gegenrüge des Beklagten, die Klägerin habe erst im Revisionsverfahren andere Möglichkeiten zur Vermeidung der Risiken aus der Bestellung
der Grundschuld und deren Abtretung geltend gemacht und könne damit nicht
mehr gehört werden, greift nicht durch. Der Sachverhalt, aus dem sich die
Pflicht zur Belehrung über die ungesicherte Vorleistung und zur Aufzeichnung
von Wegen zur Vermeidung einer solchen ungesicherten Vorleistung ergibt, ist
unstreitig. Die Frage, welche Sicherungsmöglichkeiten es gibt, ist auch und vor
allem eine - gegebenenfalls auch vom Revisionsgericht zu beantwortende Rechtsfrage, bei deren Beantwortung zu prüfen ist, ob ausgehend von dem
Vertragswillen der Parteien das materielle Recht eine Möglichkeit vorsieht, die
ungesicherte Vorleistung zu vermeiden.

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e) Ohne Erfolg bleibt auch die Gegenrüge des Beklagten, eine Aufklärung über die Wege zur Vermeidung einer ungesicherten Vorleistung liege darin, dass der Notar anlässlich der Beurkundung des Kaufvertrags hinreichend
über die Gefahren einer ungesicherten Vorleistung aufgeklärt habe. In diesem
Stadium unangemessen beraten worden zu sein, mache die Klägerin jedoch
selbst nicht geltend. Im Gegensatz zur Auffassung des Beklagten liegt in der
Belehrung über die Risiken aus dem Kaufvertrag keine hinreichende Belehrung
hinsichtlich der hier mit der Grundschuldbestellung und deren Abtretung eingegangenen ungesicherten Vorleistung der Klägerin. Im Kaufvertrag ist unter § 10
eine Belastungsvollmacht vereinbart. Hierin hat die Klägerin die Grundstückskäuferin bevollmächtigt und ermächtigt, ausschließlich zur Finanzierung des

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Kaufpreises und der Erwerbskosten etc. das Grundstück schon vor Eigentumsumschreibung auf den Käufer mit Grundpfandrechten in beliebiger Höhe
einschließlich dinglicher Unterwerfungsklausel zu belasten. Zugleich ist auch
vereinbart, dass die Klägerin wegen der Finanzierung des Grundstücks durch
die Käuferin keinerlei persönliche schuldrechtliche Verpflichtung zu übernehmen und keine Kosten zu tragen habe. Zudem durfte die Käuferin nur gegenüber dem Urkundsnotar von dieser Vollmacht Gebrauch machen. Insofern handelt es sich um eine übliche Belastungsvollmacht, um die Finanzierung des
Kaufpreises zu erleichtern. Zweck der Vereinbarung ist die Durchführung des
Vertrages und nicht, die Klägerin zu einer ungesicherten Vorleistung zu veranlassen. Da die Vollmacht darauf gerichtet war, dass die Grundstücksbelastung
nur zur Finanzierung des Kaufpreises erfolgen durfte, war auch gewährleistet,
dass die Auszahlung der mit den voreingetragenen Rechten gesicherten Darlehensvaluta nicht zu anderen Zwecken an die Käuferin erfolgen durfte. Der Regelungsinhalt des § 10 des Kaufvertrages weicht deshalb von der nachfolgenden Beurkundung der Grundschuld und deren Abtretung an die Käuferin ab.
Hierbei ging es gerade nicht um die Finanzierung des Kaufvertrags. Vielmehr
hat die Klägerin mit dieser mehr als den Wert des Grundstücks ausschöpfenden
Belastung und der Abtretung der Grundschuld an die Käuferin den Wert ihres
Grundstücks hingegeben, ohne die Sicherheit zu haben, dass der Kaufpreis
gezahlt wird. Die Belehrung über die möglichen Risiken der Belastung des
Grundstücks mit Voreintragung durch den Käufer zur Finanzierung des Kaufpreises ist nicht vergleichbar mit einer Belehrung über die Risiken aufgrund der
Bestellung der Eigentümergrundschuld und deren Abtretung an die Käuferin.
Eine Belehrung darüber, wie die Risiken der ungesicherten Vorleistung durch
Bestellung einer Eigentümergrundschuld und deren Abtretung an die Käuferin
vermieden werden könnten, war aber auch nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht Gegenstand der Erörterung bei dem Notar.

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f) Ohne Erfolg bleibt auch die Gegenrüge des Beklagten, ein Schadensersatzanspruch gegen den Notar scheitere unbeschadet der Frage der ordnungsgemäßen Belehrung daran, dass die Klägerin sich über eine Belehrung
des Notars über anderweitige Sicherungsmöglichkeiten hinweggesetzt hätte.
Der Zeuge H.

als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer hätte sich

auf eine anderweitige Sicherungsmöglichkeit nicht eingelassen. Der Beklagte
verkennt, dass die Bestellung der Grundschuld und die Beglaubigung der Abtretungserklärung einseitige Geschäfte waren, an denen der Zeuge H.

nicht

formell beteiligt und zu deren Wirksamkeit seine Zustimmung nicht erforderlich
war. Dass sich die Klägerin auch nach ordnungsgemäßer Belehrung durch den
Notar über eine mögliche Sicherheit durch eine Verknüpfung der Grundschuldbestellung und deren Abtretung mit der Kaufpreiszahlung so wie geschehen
verhalten hätte, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen.

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2.

Da ein Schadensersatzanspruch der Klägerin derzeit nicht verneint wer-

den kann, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da hinsichtlich der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des
Schadensersatzanspruchs Feststellungen durch das Berufungsgericht erforderlich sind. Das Berufungsgericht wird sich in diesem Zusammenhang auch mit
den weiteren Gegenrügen des Beklagten auseinanderzusetzen haben, mit de-

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nen sich zu befassen der Senat beim derzeitigen Verfahrensstand keine Veranlassung sieht.

Schlick

Herrmann

Hucke

Wöstmann

Seiters

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.11.2008 - 33 O 134/06 KG Berlin, Entscheidung vom 17.09.2010 - 9 U 5/09 -