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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
III ZR 255/09
vom
28. Oktober 2010
in dem Rechtsstreit

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2010 durch den
Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr, Dr. Herrmann, Seiters und
Tombrink
beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Teilurteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom
11. September 2009 - 20 U 1551/09 - gemäß § 552a Satz 1 ZPO
zurückzuweisen.
Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats nach
Zustellung des Beschlusses Stellung zu nehmen.

Gründe:
I.
1

Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 9. Dezember 1999 eine Beteiligung an der C.
KG in Höhe von 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt wurde
- dem von der Beklagten zu 3, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im
Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelver-

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wendungskontrolle" vorgenommen. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für
einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten,
etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.
Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen
von 26,3 %, das sind 13.446,97 €.
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Der Kläger hat neben der Treuhandkommanditistin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2, die Beklagte zu 3 und deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 4, und den Beklagten zu 5, neben dem Beklagten zu 4 Gesellschafter der Komplementärin und seinerzeit zugleich Mehrheitsgesellschafter und
Geschäftsführer der I.

T.

mbH (im

Folgenden: IT GmbH), auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter
Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 40.238,67 € nebst Zinsen
in Anspruch genommen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung.
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Das Landgericht hat dem Hilfsantrag gegen die Beklagte zu 1 entsprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren ist über
das Vermögen der Beklagten zu 3 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das
Oberlandesgericht hat durch Teilurteil die Berufungen der Beklagten zu 1 und
des Klägers in Bezug auf die Beklagten zu 2, 4 und 5 zurückgewiesen und die
Revision zugelassen. Mit ihren Revisionen begehren die Beklagte zu 1 die Abweisung der Klage und der Kläger - nach Rücknahme seines Rechtsmittels gegenüber dem Beklagten zu 2 - auf deliktsrechtlicher Grundlage die Verurteilung
der Beklagten zu 4 und 5. In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist das Revisionsver-

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fahren nach § 240 Satz 2 ZPO unterbrochen, nachdem durch Beschlüsse des
Insolvenzgerichts vom 30. Juli 2010 und 5. August 2010 ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und der Beklagten zu 1 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden ist.

II.
4

1.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision des Klägers liegen

im Streitfall nicht mehr vor. Denn der Senat hat in seinem Urteil vom 15. Juli
2010 (III ZR 321/08, WM 2010, 1537 Rn. 35 ff) im Einzelnen dazu Stellung genommen, welche Anforderungen an den Vorsatz für die Annahme eines Kapitalanlagebetrugs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB und
für eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB zu stellen sind. Die von der
Revision gewünschte Überprüfung führt zu keinem anderen Ergebnis.
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2.

Das Berufungsgericht hat richtig entschieden.
a) Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten zu 4 und 5,

weil es an hinreichendem Vortrag und Beweis für den erforderlichen Vorsatz
fehle. Der Einwand der Beklagten, sie seien davon ausgegangen, dass der Gesamtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht überschritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch erbrachte Leistungen vergütet würden, sei nicht widerlegt. Da es eine höchstrichterliche
Rechtsprechung zur Verpflichtung, über die Abweichung einzelner Budgetposten vom Investitionsplan aufzuklären, zur Zeit des Beitritts des Klägers im Dezember 1999 noch nicht gegeben habe, die Beklagten außerdem fachkundigen
Rechtsrat eingeholt hätten und bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs

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vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129) in einer Vielzahl von Gerichtsentscheidungen die in Rede stehende Aufklärungspflicht verneint worden
sei, fehle es jedenfalls an der subjektiven Tatseite eines Anlagebetrugs beziehungsweise einer vorsätzlichen Beihilfe dazu und einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.
b) Diese Beurteilung wird von der Revision nur insoweit angegriffen, als

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es um die unterlassene Aufklärung über die personelle und kapitalmäßige Verflechtung der IT GmbH mit der Komplementärin in der Person des Beklagten
zu 5 geht. Die Revision beanstandet insoweit die Zugrundelegung eines unrichtigen Verschuldensmaßstabes. Da es um die Verletzung eines strafrechtlichen
Schutzgesetzes gehe, sei die sogenannte Schuldtheorie anzuwenden, nach der
nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum den Täter entlaste. In dieser Beziehung
habe das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Da der Senat
in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 befunden habe, ein Prospektverantwortlicher
habe nicht ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen dürfen, dass die der IT GmbH
gewährten Sondervorteile für die Anleger ohne Interesse seien (III ZR 321/08,
aaO Rn. 41), könne ein Irrtum der Beklagten zu 4 und 5 nicht unvermeidbar
sein. Dass sie insoweit unter Offenlegung der Fakten Rechtsrat eingeholt hätten, sei von ihnen nicht einmal behauptet worden.
Diese Überlegungen stellen die angefochtene Entscheidung nicht in Fra-

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ge.
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aa) Im Ausgangspunkt zutreffend bezieht sich die Revision auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Zivilrecht zum Vorsatz
das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum
die Haftung entfällt, während bei Anwendung eines strafrechtlichen Schutzge-

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setzes ein Verbotsirrtum nur dann entlastet, wenn er unvermeidbar ist (§ 17
StGB; vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135
m.w.N.).
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bb) Im vorliegenden Fall ging es um die bis zum Senatsurteil vom
29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO) noch nicht behandelte und vom Kläger auch
erst danach aufgeworfene Frage, ob die mit der Komplementärin bestehende
Verflechtung der IT GmbH und die mit ihr verknüpften Sondervorteile auch dann
prospektpflichtig sind, wenn der Prospekt über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile hinreichend und zutreffend aufklärt (vgl. hierzu Senatsurteil
vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 11-14) und die der IT
GmbH gewährten Sondervorteile betragsmäßig in diesen enthalten sind. Der
Senat hat diese von ihm bejahte Frage in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008
(aaO Rn. 25) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 25)
zunächst nur knapp behandelt und gegen erhobene Einwände in seinem Urteil
vom 15. Juli 2010 (III ZR 336/08, aaO Rn. 23-25) eingehend hierzu Stellung
genommen.

11

Der Senat hat offen gelassen, ob insoweit das Verschweigen einer
nachteiligen Tatsache im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegt und der
objektive Tatbestand dieser Norm erfüllt ist (Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR
321/08, aaO Rn. 36). Er hat sich auch nicht näher dazu geäußert, ob dem dortigen Beklagten, der die Angabe für nicht prospektpflichtig gehalten hatte, ein
Tatbestandsirrtum oder ein Verbotsirrtum unterlaufen ist. Auch wenn man - was
nicht zweifelsfrei ist - von einem Verbotsirrtum ausgeht, hält der Senat einen
entsprechenden Irrtum der Beklagten für unvermeidbar. Nach den Feststellun-

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gen des Berufungsgerichts haben die Beklagten fachkundigen Rechtsrat eingeholt. Auch wenn sich die dieser Feststellung zugrunde liegende Behauptung der
Beklagten weitgehend darauf bezog, dass der Prospekt mit Beratung von renommierten fachkundigen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern herausgegeben worden, und die Beratung nicht gezielt die hier in Rede stehende Frage
zum Gegenstand hatte, entschuldigt dies die Beklagten hinreichend. Zwar hatten sie - der Beklagte zu 4 als Geschäftsführer der Prospektherausgeberin und
der Beklagte zu 5 nach dem Vorbringen des Klägers als möglicher Hintermann eine Verantwortung für die Erstellung eines ordnungsgemäßen Prospekts. Als
juristische Laien hatten sie aber vor dem Hintergrund der Einschaltung von Beratern und des seinerzeitigen Stands der Rechtsprechung keinen hinreichenden
Anlass anzunehmen, sie müssten, um sich nicht strafbar zu machen, über Sondervorteile der IT GmbH informieren, die vollständig in den prospektierten Sondervorteilen der Komplementärin enthalten waren und daher - bei einer rein
wirtschaftlichen

Betrachtungsweise -

von

den

Anlegern

zur

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Kenntnis genommen werden konnten. Dass sie eine darüber hinausgehende
Kenntnis gehabt hätten, zeigt die Revision nicht auf.
Schlick

Dörr
Seiters

Herrmann
Tombrink

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.09.2008 - 22 O 13679/08 OLG München, Entscheidung vom 11.09.2009 - 20 U 1551/09 -