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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 51/07
vom
28. April 2008
in dem Rechtsstreit

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 28. April 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher
gemäß § 544 Abs. 7 ZPO
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil
des 10. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. Februar 2007
aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an
den 23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Gründe:
1

Das Berufungsgericht hat in vielfältiger Weise Vortrag des Klägers übergangen und dadurch den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103
GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

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I. 1. Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
hat das Berufungsgericht - zunächst noch zutreffend - erkannt, dass das halbjährige Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen ohne weiteres eine
Zahlungsunfähigkeit indiziert (siehe zuletzt BGH, Beschl. v. 13. Juni 2006
- IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457 ff. Tz. 5 f. m.w.Nachw.). Es hat dann aber übergangen, dass der Kläger mehrfach, nämlich erstinstanzlich auf GA 50 und ausdrücklich erneut im Rahmen der Aufstellung der nicht beglichenen Forderungen

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auf GA 106 vorgetragen hat, dass jedenfalls gegenüber der AOK B.

bereits

seit dem 1. Januar 2002 Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt worden
sind, was zusätzlich durch den ebenfalls in Bezug genommenen Strafbefehl
(Anlage K 4 Seite 6) belegt wird. Hätte das Berufungsgericht diesen Vortrag
berücksichtigt, ist nicht ausgeschlossen, dass es die Zahlungsunfähigkeit der
GmbH im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger (Juli 2002) bereits
aufgrund dieser Tatsache angenommen hätte.
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2. Ebenfalls in entscheidungserheblicher Weise hat das Berufungsgericht
den Vortrag des Klägers im Zusammenhang mit dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss in Höhe von 511.291,88 € übergangen.

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Zwar unterstellt es im Rahmen der Prüfung der Überschuldung das Bestehen dieser Forderung, so dass von einem vollständigen Nichtzurkenntnisnehmen des Vortrags nicht gesprochen werden kann. Ein Verstoß gegen
Art. 103 GG liegt aber auch dann vor, wenn das Berufungsgericht Parteivortrag
zwar nicht völlig außer Acht lässt, ihn jedoch in einer Weise abtut, die deutlich
macht, dass es den wesentlichen Kern dieses Vortrags zu einer zentralen Frage nicht richtig erfasst und nicht ausreichend berücksichtigt hat (BVerfG,
ZIP 2004, 1762, 1763 m.w.Nachw.).

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So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hätte das Bestehen dieser
Forderung - auch - bei der Prüfung der Zahlungseinstellung berücksichtigen
müssen. Die Nichtzahlung gegenüber einem einzigen Gläubiger kann bereits
ausreichen, wenn diese Forderung von insgesamt nicht unerheblicher Höhe ist
(BGHZ 149, 178, 184 f. m.w.Nachw.). Angesichts des vom Beklagten behaupteten Kontoguthabens in Höhe von ca. 240.000,00 € ist bei Berücksichtigung einer Forderung in Höhe von über 500.000,00 € nicht ausgeschlossen, dass das

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Berufungsgericht - auch - aufgrund dieser Tatsache die Zahlungseinstellung
festgestellt hätte.
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3. Zu Unrecht und unter Verstoß gegen Art. 103 GG hat das Berufungsgericht

ferner

den

Vortrag

des

Klägers

zu

den

(Grunderwerbs-)

Steuerrückständen, die ebenfalls ein Indiz für die Zahlungseinstellung sein
konnten, nicht zur Kenntnis genommen, indem es diesen zu Unrecht als unsubstantiiert abgetan hat. Dass diese Steuer im April 2002 rückständig war, ist
hinreichend dadurch dargetan, dass dieser Vorwurf Gegenstand des Strafbefehls war, dessen Berechtigung der Beklagte insoweit nicht angegriffen hat.
Gegen diesen substantiierten Vortrag konnte sich der Beklagte, anders als das
Berufungsgericht meint, nicht, jedenfalls nicht in erheblicher Weise mit dem
bloßen Hinweis verteidigen, der Kaufvertrag sei rückabgewickelt worden.
4. Im Zusammenhang mit dem Vortrag des Klägers zu Gehaltsrückstän-

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den der GmbH gegenüber ihren Mitarbeitern, die ebenfalls Indizwirkung für eine
Zahlungseinstellung haben, hat das Berufungsgericht weiteren entscheidungserheblichen Vortrag unter Verstoß gegen Art. 103 GG übergangen. Der Kläger
hat nämlich nicht lediglich Gehaltsrückstände gegenüber dem Arbeitnehmer
Y.

vorgetragen, den das Berufungsgericht berücksichtigt hat, sondern so-

wohl erst- als auch zweitinstanzlich (GA 49, 106) darauf hingewiesen, dass in
den Monaten Mai, Juni und Juli 2002 weiteren Arbeitnehmern die Gehälter nicht
gezahlt worden sind.
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II. Im Zusammenhang mit der Behauptung des Klägers, die GmbH sei im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses überschuldet im Sinne des § 19 Abs. 2
InsO gewesen, hat das Berufungsgericht ebenfalls Vortrag des Klägers unter
Verstoß gegen Art. 103 GG übergangen. Es hat insoweit lediglich den Vortrag
zu der Forderung gegen die GmbH aus dem notariellen Kaufvertrag zur Kennt-

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nis genommen und gemeint, selbst unter deren Berücksichtigung sei die Bilanz
2001 nicht falsch. Den weiteren Vortrag des Klägers, die Forderung gegen die
Firma M.

in Höhe von 1,3 Mio. € sei nicht realisierbar gewesen mit

der Folge, dass sie in der Bilanz nicht habe aktiviert werden dürfen, hat es hingegen übergangen. Die dadurch bedingte Verkürzung der Bilanzsumme zusammen mit der - vom Berufungsgericht gesehenen - Passivierungspflicht hinsichtlich der Kaufpreisforderung hätte bereits Ende 2001 zu einer rechnerischen
Überschuldung der GmbH geführt. Auch das Übergehen dieses Vortrags ist
entscheidungserheblich. Die nach dem Vortrag des Klägers unrichtige Jahresbilanz ist ein Indiz dafür, dass in dem entsprechenden Zeitpunkt die Gesellschaft
auch im insolvenzrechtlichen Sinn überschuldet war. Gegengründe für die danach anzunehmende Insolvenzreife sind bisher weder vorgetragen noch festgestellt worden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist angesichts der
Kürze der Zeitspanne zwischen dem Bilanzstichtag (Ende 2001) und dem Vertragsschluss (Juli 2002) grundsätzlich davon auszugehen, (siehe nur Sen.Urt. v.
12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 ff. Tz. 15 m.w.Nachw.), dass die
Gesellschaft auch bei Vertragsschluss noch insolvenzreif war, sofern dieser
Zustand

bereits

Ende

2001

bestanden

hat.

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III. Der Senat hat bei der Zurückverweisung von der Möglichkeit des
§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Goette

Kurzwelly
Caliebe

Kraemer
Drescher

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 20.03.2006 - 30 O 429/05 KG Berlin, Entscheidung vom 12.02.2007 - 10 U 79/06 -